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Colaborador - Ivan Horcaio
28-03-2020 12h46
Direito Internacional Privado - Parte Geral (Parte 2)
3.1.3.4. Qualificação
Qualificar é classificar, é definir, para alguns. Se tivermos uma questão de Direito Internacional Privado, é preciso determinar a forma pela qual ela se enquadra no sistema jurídico de determinado país. [...] se resume em identificar como a questão que se põe ao julgador, ao doutrinador, é conceituada no sistema jurídico alienígena” . Existem diferentes métodos de se classificar a qualificação, por exemplo:
a) Lex fori: a maioria dos internacionalistas indicam que para melhor solução deve-se aplicar a lei do fori. Aqui no Brasil quase sempre se opta pela Lex fori, com duas exceções a do artigo 8º e 9º da LINDB;
b) Lex Cusae: a lei do ordenamento jurídico que potencialmente seria aplicado a causa;
c) Conceitos autônomos e universais: para saber como se classifica um determinado fato, eu vou investigar todos os sistemas jurídicos e vou ver qual é a maioria seguida em relação aquele fato, daí sigo aquele ordenamento.
3.1.4.5. Aplicação do direito estrangeiro
Não se faz a aplicação do direito estrangeiro por ato arbitrário do juiz, mas em decorrência de mandamento legal da legislação interna. Reputa-se a norma estrangeira com força coativa igual à brasileira.
As partes, em princípio, não podem renunciar ao seu império. Sua obrigatoriedade é de tal natureza que o julgador tem o dever de aplicá-la mesmo quando não invocada pelas partes. Embora se diga, em meio a divergências doutrinárias, que o direito estrangeiro competente se integra na ordem brasileira, não decorre da afirmativa a conclusão de que se aplica o princípio jura novit curia.
O juiz pode dispensar a prova do direito estrangeiro, se o conhecer, embora daí possa decorrer o inconveniente de, no julgamento coletivo, haver necessidade de se provar sua existência. Os tratados e convenções internacionais celebrados pelo Brasil se equiparam ao direito federal, dispensada a parte do ônus da prova do texto e da vigência. Aquele que alegar direito estrangeiro deverá provar-lhe o teor e a vigência, salvo se o juiz dispensar a prova.
O meio mais próprio de prova é o da certidão passada pela autoridade consular estrangeira, contendo o texto legal e sua vigência, ou uma certidão de autoridade estrangeira autenticada pelo cônsul.
Para certos autores, no caso de dificuldades decorrentes da ausência de relações diplomáticas, é lícito recorrer a pareceres de doutos e à doutrina. O ônus da prova do direito estrangeiro cabe a quem o alega.
Se nenhuma das partes postular a aplicação de norma que possa resultar em solução segundo o direito alienígena, ao autor compete o ônus da prova.
Algumas regras para a aplicação do direito estrangeiro são a recepção formal (posso fazer uma recepção meramente formal), a recepção material e a aplicação sem incorporação (aplicação da norma jurídica não possui qualquer incorporação ou integração com regime jurídico do foro).
Assim como existem regras para aplicação em tela, também existem limites, que devem ser observados como o princípio de ordem pública (princípios estruturantes do direito privado; estão na Constituição Federal, logo, todos eles são princípios de ordem pública. Então, direito estrangeiro que fere a ordem pública pode até ser válido, mas é ineficaz no Brasil – LINDB, artigo 17. Por exemplo: Divórcio islâmico - Dá-se pela repudia.
O STF não homologa esse tipo de sentença, pois fere a ordem pública; Casamento poligâmico - Vale o primeiro casamento, e os demais são ineficazes para o ordenamento jurídico brasileiro, etc.). Outra limitação diz respeito à fraude à Lei: por exemplo, troca de domicílio (para fugir da aplicação da lei tributária), alteração de nacionalidade. A fraude à lei implica em ineficácia do ato. Observar os recursos cabíveis por força do artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal.
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