Colaborador - Ivan Horcaio

26-02-2020 17h59

Teoria Geral do Estado - O Estado e o Direito

O Estado é uma organização destinada a manter, pela aplicação do Direito, as condições universais de ordem social.  E o Direito é o conjunto das condições existenciais da sociedade, que ao Estado cumpre assegurar.

Para o estudo do fenômeno estatal, tanto quanto para a iniciação na ciência jurídica, o primeiro problema a ser enfrentado é o das relações entre Estado e Direito. Representam ambos uma realidade única? São duas realidades distintas e independentes?

No programa da ciência do Estado, este problema não pode passar sem um esclarecimento preliminar.  E sendo tão importante quanto complexo, vamos verificar que existem três teorias que disputam entre si a primazia no campo doutrinário, sendo os seguintes:

a) Teoria Monística

Também chamada do estatismo jurídico, segundo a qual o Estado e o Direito confundem-se em uma só realidade.

Para os monistas só existe o direito estatal, pois não admitem eles a ideia de qualquer regra jurídica fora do estado. O Estado é a fonte única do direito, porque quem dá vida ao Direito é o Estado através da “força coativa” de que só ele dispõe.  Logo, como só existe o Direito emanado do Estado, ambos se confundem em uma só realidade.

Foram precursores do monismo jurídico: Hegel, Thomas Hobbes e Jean Bodin. Desenvolvida por Rudolf von Ihering e John Austin, alcançou esta teoria a sua máxima expressão com a escola técnico-jurídica liderada por Jellinek e com a escola vienense de Hans Kelsen.

b) Teoria dualística

Também chamada pluralística, que sustenta serem o Estado e o Direito duas realidades distintas, independentes e inconfundíveis.

Para os dualistas o Estado não é a fonte única do Direito nem com este se confunde. O que provém do Estado é apenas uma categoria especial do Direito: o direito positivo.  Mas existem também os princípios de direito natural, as normas de direito costumeiro e as regras que se firmam na consciência coletiva, que tendem a adquirir positividade e que, nos casos omissos, o Estado deve acolher para lhes dar jurisdicidade.

Afirma esta corrente que o Direito é criação social, não estatal.  O Direito, assim, é um fato social em contínua transformação.  A função do Estado é positivar o Direito, isto é, traduzir em normas escritas os princípios que se firmam na consciência social.

O dualismo (ou pluralismo), partindo de Gierke e Gurvitch, ganhou terreno com a doutrina de Léon Duguit o qual condenou formalmente a concepção monista, admitiu a pluralidade das fontes do Direito positivo e demonstrou que as normas jurídicas têm sua origem no corpo social.

Desdobrou-se o pluralismo nas correntes sindicalista e corporativistas, e, principalmente, no institucionalismo de Hauriou e Rennard, culminando, afinal, com a preponderante e vigorosa doutrina de Santi Romano, que lhe deu um alto teor de precisão científica.

c) Teoria do paralelismo

Segundo a qual o Estado e o Direito são realidades distintas, porém necessariamente interdependentes.

Esta terceira corrente, procurando solucionar a antítese monismo-pluralismo, adotou a concepção racional da graduação da positividade jurídica, defendida com raro brilhantismo pelo eminente mestre de Filosofia do Direito na Itália, Giorgio Del Vecchio.

Reconhece na teoria do pluralismo a existência do direito não-estatal, sustentando que vários centros de determinação jurídica surgem e se desenvolvem fora do Estado, obedecendo a uma graduação de positividade. Sobre todos estes centros particulares do ordenamento jurídico, prepondera o Estado como centro de irradiação da positividade.

A teoria do paralelismo completa a teoria pluralista, e ambas se contrapõem com vantagem à teoria monista.  Efetivamente, Estado e Direito são duas realidades distintas que se completam na interdependência. Como demonstra o Prof. Miguel Reale, a teoria do sábio mestre da Universidade de Roma coloca em termos racionais e objetivos o problema das relações entre o Estado e o Direito, que se apresenta como um dos pontos de partida para o desenvolvimento atual do Culturalismo.