EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA CÍVEL DE ..............................- UF
Distribuição por dependência ao processo nº 000.00.00-0
Fulano, brasileiro, casado, policial militar, portador da cédula de identidade RG nº , SSP/SP, e inscrito no CPF/MF nº , e ................., brasileira, casada, portadora da cédula de identidade RG/ SSP/SP nº , e inscrita no CPF/MF , casados ambos, residentes e domiciliados à Rua Nooomnn, 00, Bairro, São Paulo, Capital, por seu advogado e bastante procurador infra-assinado (doc. anexo), vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor, na forma do disposto no artigo ........... e seguintes do Código de Processo Civil, a presente
AÇÃO CAUTELAR INCIDENTAL
contra BANCO S/A, instituição financeira de direito privado, estabelecida na Rua ....................... – Centro – São Paulo – SP, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos, a saber:
DOS FATOS
Os autores contraíram com a ré empréstimo de mútuo para a aquisição de casa própria, segundo as normas do Sistema Financeiro de Habitação, em de outubro de 1991, referente ao imóvel situado à Rua , 00, apto. 00, do tipo A, no bairro Vila São Paulo/ SP (doc.).
A ré, adotou, nos contratos, como índice de reajuste do encargo mensal (cláusula 3ª e quadro resumo item 5) e de correção do saldo devedor, percentual igual à taxa de remuneração básica aplicável aos depósitos em Caderneta de Poupança Livre (pessoa física) que tenham data de aniversário no mesmo dia do mês da assinatura do contrato (cláusula 2ª).
A ré reajustou o saldo devedor antes de ser feita a amortização, conforme se observa ao analisar o contrato (cláusula 2ª, parágrafo 2º) e a planilha, com de evolução do financiamento, fornecida pela ré (docs. ....). Acontece que assim, ela está, cobrando juros sobre um valor de correção do saldo devedor que se perfaz simultaneamente a este juro, ou seja, sobre um valor que ainda não existe sendo portanto indevido.
Os autores chegaram a uma situação em que estão totalmente impossibilitados de continuarem a pagar estes encargos mensais abusi-vos, com valores ilegais e exorbitantes, com risco eminente de, em decorrência disto, se tornarem inadimplentes e verem seu imóvel leiloado pela execução da hipoteca, e assim sofrer, cada um dos autores, o dano de difícil reparação consistente na perda do imóvel que é sua moradia.
O contrato de financiamento de imóvel, além de tudo, estipula juros de 11,020% ao ano, no financiamento (quadro resumo item 5). O autor que é o principal proponente do contrato e portanto cujos reajustes da categoria profissional devem determinar o reajuste das prestações, pertence à categoria profissional dos Policiais Militares (docs. ...., quadro resumo item 13), cujos reajustes estão em anexo (docs. ....)
Finalmente, deve-se ressaltar que o contrato foi firmado na vigência da Lei 8.004/90 e do Decreto-Lei 2.164/64.
Em ..../..../2001, com o objetivo de revisão dos valores contratu-ais, prestações e saldo devedor, os requerentes propuseram contra o requerido, Ação Ordinária de Revisão de Débito Contratual - Cumulada com Pedido de Repactuação de Dívida e Incorporação de Valores Pagos a Maior no Saldo Devedor, proc. N º xxx.xx.xxxxx-x, como Ação Principal, em trâmite junto a esta Vara Cível, na qual foi detalhada os seguintes aspectos:
DO DIREITO
I - DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO CONTRATO
Pelas definições expressas pelos artigos 2º e 3º, parágrafo 2º, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), o mutuário é consumidor, pois consome um serviço na, modalidade financiamento, que no caso é o financiamento para a aquisição da casa própria. Neste sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça vigente:
“CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO - NULIDADE DE CLÁUSULAS - APLICAÇÃO DO CÓ-DIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DISCIPLINA LEGAL DIVERSA QUANTO À TAXA DE JUROS RE-MUNERATÓRIOS. - Tratando-se de empréstimo tomado por consumidor fi-nal, a operação creditícia realizada pelo banco submete-se às disposições do Código de Defesa do Consumidor, na qualidade de prestador de serviços especialmente contem-plado no artigo 3°, parágrafo 2°, do citado diploma legal. - Diversa é, porém, a disciplina legal tocante à juros remu-neratórios, área regida por legislação específica. Segundo assentou o C. Supremo Tribunal Federal, o Sistema Finan-ceiro Nacional será regulado por Lei complementar e, não advier esta, observar-se-á a legislação anterior à Constitui-ção de 1988 (ADIN n°4 - DF). - Fundamentação distinta expendida a respeito pelos Srs. Ministro César Asfor Rocha e Ruy Rosado Aguiar. Recurso especial conhecido, em parte, e provido.” (Resp N° 213.825- RS, Rel. o Exmo Sr. Ministro Barros Monteiro, 4ª T - unânime, DJ de 27/11/2000)
II - DOS JUROS CONTRATUAIS
A Lei 4.380/64 em seu artigo 6º, alínea “e”, determina que os juros convencionais não devem exceder a 10% ao ano. Contudo foi imposto no contrato de adesão, a taxa anual de 11,020% (docs. ...., quadro resumo, item 5).
O legislador estabeleceu este limite de 10% ao ano de juros para evitar abusos, como os que vêm ocorrendo com os mutuários do SFH, tentando proteger assim, o mutuário, da sanha de lucros de agentes financeiros privados ou mesmo de agentes financeiros ligados à administração pública, como os bancos estatais e a CEF, ou ainda de tecnocratas do executivo que possam expressar por atos administrativos, a eventual irresponsabilidade social de governos descomprometidos com as determinações constitucionais, citadas no início do item 2, desta petição inicial, ou seja, a preservação da dignidade humana e defesa do consumidor o direito à moradia própria.
Já este limite legal de 10% é excessivo, se considerarmos que, a principal fonte de recursos do SFH é o FGTS e este tem remuneração de 3%, nos primeiros dois anos de permanência do trabalhador na mesma empresa, a no máximo 6% ao ano, a partir do 11º ano de permanência na mesma empresa, segundo determina a Lei 8.036/90.
Esta diferença entre o valor de remuneração do capital cobrado ao mutuário e o que é devolvido ao FGTS fica com o banco que obtém assim, exorbitantes lucros somente por repassar ao mutuário este capital que pertence aos próprios trabalhadores e por administrar o financiamento.
Negócio excelente para os bancos e altamente prejudicial ao cidadão. Esta postura predadora dos bancos em relação aos mutuários ajuda a explicar os lucros astronômicos que estas empresas notoriamente tem tido, apesar do quadro recessivo econômico nacional (docs. ....).
III - DA REPETIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS A MAIOR
Estando o contrato em tela sob a tutela do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), deve-se observar o que determina este mesmo diploma, em seu artigo 42, ou seja, que os valores cobrados indevidamente do consumidor, devem ser restituídos em dobro.
IV - DO MODO DE CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR
O BANCO corrigiu o saldo devedor antes de descontar a amortização pelo pagamento do encargo mensal pelo mutuário. Ao fazer isto contrariou ao que determina a Lei 4.380/64 em seu artigo 6º, alínea “c”, ou seja, que a amortização do financiamento pelo pagamento do encargo mensal seja efetuado antes do reajustamento.
V - DA APLICAÇÃO DO PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL (PES/CP) AO CONTRATO COM O USO DO INPC COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DA EXCLUSÃO DA TR NOS CONTRATOS DO SFH
A imposição no contrato de cláusula que vincula o reajuste da prestação ao reajuste da caderneta de poupança (cláusula 3ª) apesar de desvantajoso para o mutuário, polo fraco da relação contratual, e apesar da possibilidade e aceitação pacífica no STJ, que o PES/CP deve reger os contratos do SFH, fere o artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, que determina ser nula de pleno direito cláusulas contratuais que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade ou coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, que o mesmo dispositivo legal em seu parágrafo 1º, inciso I e seguintes define como sendo aquela que ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence, restringindo direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato, ameaçando assim o equilíbrio contratual, ou se mostra excessivamente oneroso para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Deve-se salientar que constitui circunstância peculiar ao caso, o fato destes contratos existirem em função do SFH e da política pública de viabilizar a aquisição da casa própria pelo cidadão, atendendo assim aos princípios constitucionais que elegem como fundamento da República Federativa do Brasil a proteção à dignidade da pessoa humana e da cidadania, não podendo existir estas sem que os cidadãos brasileiros tenham acesso a casa própria, pois faz parte da dignidade humana o abrigo da chuva e do frio que pode fornecer uma moradia e somente a moradia própria pode garantir isto, já que o imóvel alugado implica em um compromisso permanente de pagamento e pode ser retomado pelo proprietário a qualquer momento em determinadas condições previstas em lei. O Decreto-lei 2.164/84 em seu artigo 9º, determinou que, em TODOS os contratos do SFH, as prestações e saldo devedor seriam reajustados pelos mesmos índices e com igual periodicidade dos salários da categoria profissional a que pertencesse o mutuário. A Lei 8.004/90, em seu artigo 22 alterou a redação do artigo 9º do Decreto-lei 2.164/84 mantendo a determinação, que já estava consagrada naquele diploma legal, de que os contratos no âmbito do SFH estariam vinculados ao Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional - PES/CP.
Em relação ao reajuste do saldo devedor, deve-se aplicar no momento do reajuste, a correção monetária, pois a Lei 4.380/64 em seu artigo 5º, determina a correção do valor monetário da dívida.
Contudo, a TR não é índice para esta correção monetária, como quer o réu.
O Decreto-lei 70/66, invocando a Lei 4.380/64, assegurou a correção monetária, determinando o uso da Unidade Padrão de Capital (UPC). Atualmente o índice que reflete a variação monetária e que deve ser utilizado para atualização dos contratos regidos pelo SFH é o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC).
VI - DA INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI 70 DE 21/11/66
O requerente descobriu, através de pesquisa na Internet, que seu imóvel será vendido em Leilão, no dia ..../..../ , às 10:00 hs., pelo leiloeiro , na Maison , localizada na Avenida , nº , São Paulo, SP, em processo de Execução Extrajudicial, feito na forma do Decreto-lei 70 de 21/11/66 (doc. ).
Esta forma de execução hipotecária feita pelo requerido BANCO, pela via extrajudicial na forma do Decreto-lei 70/66, é arbitrária e inconstitucional, pois fere o artigo 5°, incisos XXXV e LV da Constituição Federal, pela exclusão do direito do juiz natural, da defesa e do contraditório, sendo ainda este procedimento contrário a Súmula 39 do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo.
O requerido BANCO tinha a opção de fazer a execução pela via judicial, na forma da Lei 5.741 de 01/12/71, entretanto preferiu a execução extrajudicial para desta forma fugir ao julgamento do Poder Judiciário (docs. ). Ainda que aceita a execução na forma do Decreto-lei 70/66, cria-do no regime militar, o processo apresenta-se com vícios decorrentes de erro e simulação, portanto anulável na forma do artigo 171 inciso II do Código Civil, pela falta ou regularidade dos avisos de cobranças, das notificações para pagamento do débito, e dos Editais de Leilões, publicados em jornal de ampla circulação.
DO PEDIDO
Diante do exposto, e demonstrado o bom direito e o perigo que os requerentes correm de perderem o seu imóvel, pela demora no julgamento da Ação Principal, requerem liminarmente de Vossa Excelência, a suspensão do leilão noticiado, ou da suspensão da Carta de Arrematação, se leilão já tiver sido realizado, até o julgamento da Ação Principal, evitando desta forma sejam causados prejuízos aos requerentes com a perda do seu imóvel.
Em ações semelhantes a esta, os ínclitos julgadores têm decidido pela concessão de medidas liminares, em face à existência do fumus boni iuris, e do periculum in mora, estando os requerentes na mesma si-tuação, espera de Vossa Excelência lhes sejam dada a mesma proteção (docs. ). Sendo concedida a Medida Liminar, requerem também:
a) pela dispensa de Caução Real ou Fidejussória, visto que a dí-vida está garantida por única e especial hipoteca vinculada ao imóvel, em favor do requerido, e sendo assim nenhum prejuízo será causado ao mesmo.
b) pela expedição de ofício ao leiloeiro noticiado, com escritório à Rua , nº , Cambuci, São Paulo, SP, determinando-se a suspensão do leilão até posterior decisão de Vossa Excelência c) se o leilão já tiver sido realizado, pela intimação ou expedição de Ofício ao ....° Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo - SP, situado à Rua da , n° , São Paulo, SP, Tel.: xxxx-8483 - Fax.: xxxx-2697, determinando-se a suspensão que não se registre a Carta de Arrematação.
Ao final requerem ainda:
d) pela concessão da Justiça Gratuita, na forma da Lei 1.060/50, com a dispensa do pagamento das custas, encargos processuais e honorários, por não terem condições econômicas e financeiras, e para tanto juntam à presente as declarações necessárias (doc. ....).
e) pela procedência dos pedidos, da citação do requerido para que querendo contestem a presente Ação, sob pena de serem considerados como verdadeiros os fatos aqui relatados.
f) Pela produção de todos os meios de provas em direito admitidas, notadamente testemunhal, pericial, e demais que se fizerem necessárias.
g) pela condenação do requerido, inclusive no pagamento de honorários, e custas processuais.
h) Que as publicações relativas a esse processo e demais comunicações, sejam feitas em nome dos dois advogados nomeados no incluso instrumento de procuração.
Dá-se à presente causa o valor de R$ xx.xxx,xx) , correspondente ao valor pelo qual será leiloado o imóvel objeto desta lide, para efeitos fiscais e de Alçada.
Nestes termos,
Pede Deferimento.
Cidade, ..... , .... de ............ de 20XX
Nome do(a) advogado(a)
OAB/UF