EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA CÍVEL DE FAMÍLIA DE ........................ - UF
________ , ________ , ________ , inscrito no CPF sob nº ________ , ________ , residente e domiciliado na ________ , ________ , ________ , na Cidade de ________ , ________ , ________ , vem à presença de Vossa Excelência, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar
AÇÃO DE E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS POR FALHA EM DIAGNÓSTICO E MORTE DO PACIENTE
em face de ________ , ________ , ________ , inscrito no CPF sob nº ________ , ________ , residente e domiciliado na ________ ,
em face de ________, inscrito no CNPJ sob nº ________, com sede na Rua ________.
em face de ________, pessoa jurídica de direito público, por sua procuradoria com endereço para citação na Rua ________.
O Autor é ________ de ________ no qual em ________ , deu entrada no hospital requerido com ________ e foi erroneamente diagnosticado com gripe comum, conforme ________ em anexo.
Ocorre que por um erro no diagnóstico, o Autor foi liberado para retornar a sua casa, mesmo com todos os sintomas da doença COVID-19.
Ao retornar várias vezes ao médico, sempre obtinha a mesma resposta, de que "seriam sintomas normais da gripe".
Ocorre que após acentuar os sintomas, o Autor buscou novo pronto atendimento o qual foi imediatamente encaminhado para UTI, passando dois dias entubado, veio à óbito, com a confirmação de ser portador da COVID-19.
Da análise destes fatos, percebe-se nitidamente a conduta lesiva de total negligência, imprudência e imperícia do Réu, o qual deixou de prestar a atenção devida ao estado clínico do Autor, mantendo-o por mais de ________ dias com sintomas de doença mundialmente conhecida como letal, sem atendimento adequado, não sendo possível o tratamento em tempo de evitar os eu falecimento.
Evidente, portanto, a imperícia, gerando o dever de indenizar pelos danos materiais e morais.
A Lei nº 13.979/2020 que instituiu as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do corona vírus, previu:
Art. 3º (...) § 2º Ficam assegurados às pessoas afetadas pelas medidas previstas neste artigo:
I - o direito de serem informadas permanentemente sobre o seu estado de saúde e a assistência à família conforme regulamento;
II - o direito de receberem tratamento gratuito;
Portanto, a ausência de realização de um teste que certifique que o paciente não é portador de uma doença letal, antes de sua liberação do hospital era medida mínima necessária para evitar o crescimento da proliferação do vírus e o falecimento do portador.
Pelo contrário, a vítima não teve qualquer informação sobre as chances de estar portando o vírus e, muito menos recebeu o tratamento adequado e gratuito previsto em lei.
Trata-se, portanto, de dano passível de indenização por aplicação direta e inequívoca do Código Civil, nos casos de lesão ou ofensa à saúde:
Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
Portanto, diante da demonstração de ERRO, do DANO e da RESPONSABILIDADE CIVIL, inequívoco o dever indenizatório dos Réus.
III - DO ENQUADRAMENTO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A norma que rege a proteção dos direitos do consumidor, define, de forma cristalina, que o consumidor serviços devem ser abrigado de condutas danosas de todo e qualquer fornecedor, nos termos do art 3º do referido Código.
Assim, demonstrado o nexo de causalidade entre o dano e o réu, deve ser indenizado:
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. SUPOSTO ERRO MÉDICO. AÇÃO INDENIZATÓRIA EM FACE DE MÉDICO E DE NOSOCÔMIO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSURGÊNCIA DO MÉDICO RÉU. ATENDIMENTO REALIZADO POR CONVÊNIO ENTRE HOSPITAL E SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. IRRELEVÂNCIA. REMUNERAÇÃO INDIRETA. RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Muito embora se trate de prestação de serviço público por particular, via convênio com o Sistema Único de Saúde, não há afastar a aplicabilidade das normas protetivas do consumidor, porquanto existente a relação de consumo entre as partes. [...]. (TJSC, Apelação Cível n. 0500219-18.2010.8.24.0080, de Xanxerê, rel. Des. Henry Petry Junior, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 04-07-2017). (TJSC, Agravo Interno n. 4007247-91.2018.8.24.0000, de São Bento do Sul, rel. Des. Vilson Fontana, Quinta Câmara de Direito Público, j. 14-02-2019)
Com esse postulado, o Réu não pode eximir-se das responsabilidades inerentes à sua atividade, sendo aplicável o código consumerista e devida a INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, sendo determinada às Rés que ________.
IV - DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA DOS RÉUS
Inquestionável a responsabilidade objetiva da requerida, a qual independe do seu grau de culpabilidade, uma vez que incorreu em uma falha, gerando o dever de indenizar, nos termos do Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 14:
Art. 14. O fornecedor de serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
No mesmo sentido:
RESPONSABILIDADE CIVIL - Erro Médico - Relação de consumo - (...) - A responsabilidade objetiva e solidária da operadora do plano de saúde e do nosocômio perante o consumidor, decorre da falha na prestação dos serviços médicos e hospitalares próprios ou credenciados - Ainda que se cuide de hipótese de culpa subjetiva, há a inversão ope legis (arts. 12, § 3º, e art. 14, § 3º, do CDC) do ônus da prova - Omissões relevantes em condutas para obtenção do diagnóstico correto - Erro grosseiro - Dano moral caracterizado - Valor da indenização majorado - Recurso da ré desprovido e recurso da autora provido em parte. (TJSP; Apelação Cível 1016638-69.2014.8.26.0562; Relator (a): Alcides Leopoldo; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 9ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/02/2020; Data de Registro: 14/02/2020)
Imperativo, portanto, que o requerente seja indenizado pelos danos causados em decorrência do ato ilícito, em razão de ter sido vítima de completa e total negligência da demandada, assim como seja indenizado pelo abalo moral em decorrência do ato ilícito.
V - DO DANO MORAL
Conforme demonstrado pelos fatos narrados e prova testemunhal que que será produzida no presente processo, o dano moral fica perfeitamente caracterizado pelo dano sofrido pelos familiares da vítima, gerando o dever de indenizar, conforme preconiza o Código Civil em seu Art. 186.
Trata-se de proteção constitucional, nos termos que dispõe a Carta Magna de 1988 que, em seu artigo 5º:
Art. 5º - (...) X - são invioláveis a intimidade, (...) a honra, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
E nesse sentido, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o abalo sofrido e de infligir ao causador sanção e alerta para que não volte a repetir o ato, uma vez que fica evidenciado completo descaso aos transtornos causados.
Neste sentido é a lição do Exmo. Des. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, ao disciplinar o tema:
"Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes" (Programa de responsabilidade civil. 6. ed., São Paulo: Malheiros, 2005. p. 116). No mesmo sentido aponta a lição de Humberto Theodoro Júnior: [...] "os parâmetros para a estimativa da indenização devem levar em conta os recursos do ofensor e a situação econômico-social do ofendido, de modo a não minimizar a sanção a tal ponto que nada represente para o agente, e não exagerá-la, para que não se transforme em especulação e enriquecimento injustificável para a vítima. O bom senso é a regra máxima a observar por parte dos juízes" (Dano moral. 6. ed., São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2009. p. 61). Complementando tal entendimento, Carlos Alberto Bittar, elucida que "a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante" (Reparação Civil por Danos Morais, RT, 1993, p. 220). Tutela-se, assim, o direito violado. (TJSC, Recurso Inominado n. 0302581-94.2017.8.24.0091, Des. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva)
Portanto, considerando que o Réu ultrapassou os limites razoáveis do exercício de seu direito, afetando seriamente a dignidade do Autor o expondo ao ridículo, devida indenização por danos morais.
Trata-se de dano moral que independe de provas, conforme entendimento dos tribunais:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Erro médico no diagnóstico e atendimento da filha (falecida) dos demandantes. Sentença de improcedência. Apelam os autores, alegando erro médico, caracterizado pela demora no diagnóstico, fato que provocou a morte da menor; a menor foi atendida no mesmo estabelecimento em diferentes dias sem que fossem realizados exames em busca do mal estar e dores; há responsabilidade objetiva do hospital; a culpa pode ser identificada pela negligência e imperícia dos médicos; cabível a inversão do ônus da prova. Cabimento parcial. Caracterizada a falha na prestação de serviço médico. Laudo pericial. Ocorrência de erro e defeito no atendimento. Responsabilidade do hospital. Reconhecido o dever de indenizar. Inteligência dos art. 932, III, e 951 do CC. (...). Dano moral. Ocorrência. Morte da filha dos autores aos 10 anos de idade. Compensação arbitrada em R$ 100.000,00. Adequação. Incidentes os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Juros de mora de 1% ao mês do evento danoso (Súmula 54 do STJ) e correção monetária do arbitramento (Súmula 362 do STJ). Fixados os honorários advocatícios em 15% da condenação. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 0010830-60.2008.8.26.0320; Relator (a): James Siano; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Limeira - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/06/2019; Data de Registro: 05/06/2019)
RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO - Falha no diagnóstico da genitora dos autores - Vítima de agressões de seu ex-companheiro - Violência doméstica - Paciente passou pelo hospital de Cordeirópolis e pela Santa Casa de Limeira - Nenhum dos hospitais solicitou exames mais aprofundados para analisar as lesões na cabeça da genitora dos autores - Presença de hematomas grandes ao redor dos olhos da vítima - Sinais de "guaxinim" - Evidência de que as lesões eram graves e deveriam ser melhor analisadas antes da alta médica - Negligência - Paciente liberada sem a realização de tomografia computadorizada - Morte da genitora dos autores horas após a alta médica - Responsabilidade dos hospitais reconhecida - Danos morais configurados - Fixação em 100 salários mínimos (50 salários mínimos para cada filho) - Sentença reformada - Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 0000609-55.2008.8.26.0146; Relator (a): Costa Netto; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de Cordeirópolis - Vara Única; Data do Julgamento: 22/08/2019; Data de Registro: 10/09/2019)
APELAÇÃO - Ação Ordinária de Indenização - Erro médico - Propositura por paciente, sua esposa e filhos contra hospital e plano de saúde - Pretensão de reparação por danos materiais e morais decorrentes de erro médico ocorrido diante de falha no diagnóstico de apendicite supurada que resultou em parada cardíaca, estado vegetativo e falecimento do paciente no curso da demanda - Sentença de improcedência - Inconformismo dos autores - Alegação de que o laudo médico realizado pelo IMESC pouco esclareceu sobre a conduta das rés e o tratamento dispensado ao paciente - Julgamento convertido em diligência por duas vezes, sendo que no último foi nomeado perito de confiança do juízo - Laudo pericial que concluiu que houve conduta culposa no diagnóstico tardio de apendicite supurada ao paciente que resultou sequelas advindas do quadro de septicemia, com parada cardíaca, vida vegetativa e morte no curso da demanda - Recurso parcialmente provido para julgar a ação parcialmente procedente e condenar as rés, solidariamente, ao pagamento de indenizações por danos materiais e morais. (TJSP; Apelação Cível 0535057-19.2000.8.26.0100; Relator (a): José Aparício Coelho Prado Neto; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 20ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/09/2019; Data de Registro: 25/09/2019)
Portanto, o arbitramento justo do dano moral é medida que se impõe.
VI - DO DANO PATRIMONIAL
A indenização material consiste na reposição de tudo quanto a vítima teve que despender em função da falha, bem como tudo quanto ficou impedido de ganhar, doutrinariamente chamado de lucros cessantes.
Indiscutível a condenação ao pagamento de todas as despesas decorrentes pelos diversos exames necessários, aquisição de inúmeros medicamentos para o tratamento, além dos gastos decorrentes do falecimento da vítima.
Tais despesas totalizam um valor aproximado de R$ ________ , cujas parcelas e provas em específico restam demonstradas na memória de cálculo, anexa à esta inicial.
Toda e qualquer reparação civil esta intimamente ligada à responsabilidade do causador do dano em face do nexo causal presente no caso concreto, o que ficou perfeitamente demonstrado nos fatos narrados. Sendo devido, portanto, a recuperação do patrimônio lesado por meio da indenização, conforme leciona a doutrina sobre o tema:
"Reparação de dano. A prática do ato ilícito coloca o que sofreu o dano em posição de recuperar, da forma mais completa possível, a satisfação de seu direito, recompondo o patrimônio perdido ou avariado do titular prejudicado. Para esse fim, o devedor responde com seu patrimônio, sujeitando-se, nos limites da lei, à penhora de seus bens." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12 ed. Editora RT, 2017. Versão ebook, Art. 1.196)
Trata-se do dever de reparação ao lesado, com o objetivo de viabilizar o retorno ao status quo ante à lesão, como pacificamente doutrinado:
"A rigor, a reparação do dano deveria consistir na reconstituição específica do bem jurídico lesado, ou seja, na recomposição in integrum, para que a vítima venha a encontrarse numa situação tal como se o fato danoso não tivesse acontecido." (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol II - Contratos. 21ª ed. Editora Forense, 2017. Versão ebook, cap. 283)
Motivos pelos quais devem conduzir à indenização aos danos materiais sofridos, que devem conduzir ao imediato deferimento do pedido.
VII - DA INDENIZAÇÃO VITALÍCIA AOS DEPENDENTES
Conforme narrado, a vítima sustentava a família com os frutos do seu trabalho, sendo-lhe ceifada a vida em tenra idade.
O falecido trabalhava como ________ , com renda mensal de R$ ________ , sendo responsável pelo pagamento das despesas da casa, escola e ________ , que seguem pendentes com o seu falecimento, conforme provas em anexo.
No entanto, ao interromper a vida do seu ________ prematuramente aos ________ anos de idade, fica perfeitamente claro o impacto do ato ilícito, caracterizando o direito à indenização vitalícia aos autores, nos termos de expressa redação do Código Civil:
Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;
II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
A vítima trabalhava como ________, garantindo a sobrevivência de toda sua família que dependiam diariamente de seu labor para auferir sua remuneração ao final do mês.
No entanto, interrompendo a linha ascendente de ganhos, conforme gráfico dos lucros auferidos antes e depois do acidente, fica perfeitamente claro o impacto do ato ilícito do Réu na manutenção dos Autores, caracterizando lucros cessantes, passíveis de indenização, conforme leciona João Casillo:
"Na apuração dos lucros cessantes, também o critério é o dos rendimentos. Aquele que vê sua saúde abalada, ou deixa de produzir ou passa a fazê-lo em escala menor, sofrendo, portanto, perda em seus ganhos, deve ser indenizado, e, se algum é responsável pelo evento, deve arcar com o dano causado. Na apuração do quantum, a base de cálculo é o valor da remuneração, real ou presumida." (in "Dano a pessoa e sua indenização", Editora Revista dos Tribunais)
Dessa forma, devida a condenação a alimentos até que os menores dependentes atinjam 25 anos. Nesse sentido, são os precedentes sobre o tema:
PENSÃO DEVIDA À COMPANHEIRA EM UNIÃO ESTÁVEL E AO FILHO MENOR DA VÍTIMA. Mostra-se devido o pagamento de pensão mensal ao filho e à companheira da vítima, na forma do artigo 948, inciso II, do Código Civil. Manutenção do quantum fixado em primeira instância. Valor devido, ao filho da vítima, até a data em que completar 25 anos, quando, se presume, estará inserido no mercado de trabalho, e que não dependerá economicamente do genitor, passando a parcela a ele devida, a partir de então, à sua genitora. Por sua vez, à companheira é devido o pagamento de pensão até o seu 72º aniversário, salvo se esse passe a conviver em união estável, venha a contrair novas núpcias ou então a falecer em momento anterior. 2.2. (...) (TJRS, Apelação 70078052347, Relator(a): Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout, Décima Segunda Câmara Cível, Julgado em: 25/04/2019, Publicado em: 29/04/2019)
ACIDENTE DE TRÂNSITO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. (...). ACIDENTE DE TRÂNSITO. Veículo que transitava na contramão e colidiu frontalmente com o automóvel conduzido pela vítima. Fatos incontroversos. Prova dos autos que afasta a alegação de inexistência de sinalização de obras na via. Culpa evidenciada. Morte da vítima. Ação ajuizada pelas filhas. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS NA FORMA DE PENSÃO MENSAL. Pensão mensal fixada em 2/3 dos rendimentos da vítima. Termo final aos 25 anos de idade das autoras. (...). Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1000244-68.2017.8.26.0210; Relator (a): Milton Carvalho; Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guaíra - 1ª Vara; Data do Julgamento: 25/07/2019; Data de Registro: 25/07/2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE DEFERIU O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, PARA DETERMINAR QUE OS REQUERIDOS PAGUEM, EM FAVOR DOS REQUERENTES MENORES (FILHOS DA VÍTIMA FATAL), PENSÃO MENSAL ALIMENTÍCIA. INSURGÊNCIA DA SEGURADORA RÉ. 1. PENSÃO MENSAL ALIMENTÍCIA. ALEGAÇÃO DE QUE OS REQUISITOS (CUMULATIVOS) DO ART. 300, CAPUT, DO NOVO CPC NÃO ESTÃO PREENCHIDOS. INSUBSISTÊNCIA. ELEMENTOS SUFICIENTES, POR ORA, PARA DETERMINAR A CULPA DO SEGUNDO RÉU PELO ACIDENTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DOS FILHOS MENORES PRESUMIDA. PRECEDENTES DO STJ. - [...] É inolvidável a dependência econômica do descendente em relação ao ascendente e do dever deste de prover a subsistência daquele, sendo, consequentemente, devida reparação por danos materiais ao filho menor, pela morte da mãe em acidente, independentemente da comprovação de que ela contribuía para o sustento do menor à época. [...]" (STJ. REsp 1044527/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 01/03/2012). (...)HIPÓTESE EM QUE HÁ DOIS DEPENDENTES/REQUERENTES (FILHOS MENORES). NECESSIDADE DE REDUÇÃO DO PENSIONAMENTO, FIXADO EM DESFAVOR DA AGRAVANTE, A 1/3 DO SALÁRIO MÍNIMO, PARA CADA UM DELES. PROVIMENTO DO RECURSO, NESTE ASPECTO. 3. TERMO FINAL DE PAGAMENTO. PENSÃO DEVIDA ATÉ OS DEPENDENTES COMPLETAREM 25 ANOS DE IDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. DECISÃO REFORMADA NESTE TÓPICO. - [...] O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que é devida a pensão mensal aos filhos menores, pela morte de genitor, até a data em que os beneficiários completarem 25 (vinte e cinco) anos de idade. [...] (AgRg no AREsp 569.117/PA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 03/12/2014 - Grifo nosso) 4. (...). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4025021-37.2018.8.24.0000, de Santo Amaro da Imperatriz, rel. Des. Cláudia Lambert de Faria, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 18-06-2019)
Dessa forma, considerando a expectativa de vida do brasileiro de 75 anos, requer seja fixada a pensão ao Autor até ________, data que ele completaria 75 anos de idade, conforme precedentes sobre o tema:
PROCESSO CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. VEÍCULO PERTENCENTE À CEF. CULPA EXCLUSIVA DO PREPOSTO DA CEF. INCIDÊNCIA DO ART. 37, § 6º, DA CF. INVASÃO PARCIAL DA FAIXA DE CONTRA FLUXO. COLISÃO COM VEÍCULO QUE TRAFEGAVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. MORTE DA VÍTIMA. NEXO CAUSAL ENTRE AS CONSEQUÊNCIAS DO SINISTRO E A CAUSA MORTIS.(...) 19. O parâmetro para fixação do termo final da pensão por morte à viúva tem sido a provável expectativa de vida do falecido, cujo limite de 65 anos não é absoluto, o que se justifica ante o aumento da expectativa de vida nas últimas décadas. 20. Embora existam julgados do STJ, como invoca a Caixa em sua apelação, limitando o pagamentos de pensão a 65 anos, é correto afirmar, com base em informações colhidas no sítio do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, que a expectativa de vida da população brasileira tem aumentado nos últimos, chegando à média em 2012 de 74,6 anos. (...) 33. Apelação da CEF não conhecida em parte e, na parte conhecida, improvida. Apelação do corréu, Flávio Garcia do Nascimento, não conhecida. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1356721 - 1304377-16.1997.4.03.6108, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, julgado em 13/05/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/05/2019)
Motivos pelos quais requer condenação do Réu ao pensionamento mensal de 2/3 da renda que era auferida pelo falecido.
Portanto, se a vítima deixa uma prole que deve ser assistida, em função de ato ilícito por parte do Réu, inequívoco o dever de indenizar.
VIII - DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR
Para demonstrar o direito arguido no presente pedido, o autor pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas:
a) Depoimento pessoal do ________, para esclarecimentos sobre ________, nos termos do Art. 385 do CPC;
b) Ouvida de testemunhas, uma vez que ________ cujo rol segue abaixo: ________
c) Obtenção dos documentos abaixo indicados, junto ao ________ nos termos do Art. 396 do CPC;
d) Reprodução cinematográfica a ser apresentada em audiência nos termos do Parágrafo Único do art. 434 do CPC;
e) Análise pericial da ________.
Importante esclarecer sobre a indispensabilidade da prova pericial/testemunhal, pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito pleiteado, sob pena de grave cerceamento de defesa:
CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA ORAL E COMPLEMENTAÇÃO DE PERÍCIA. Constitui-se cerceamento de defesa o indeferimento da produção de prova oral e prova técnica visando comprovar tese da parte autora, considerando o julgamento de improcedência do pedido relacionado a produção da prova pretendida. (TRT-4 - RO: 00213657920165040401, Data de Julgamento: 23/04/2018, 5ª Turma)
Tratam-se de provas necessárias ao contraditório e à ampla defesa, conforme dispõe o Art. 369 do Novo CPC, "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."
Trata-se da positivação ao efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa disposto no Art. 5º da Constituição Federal:
"Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"
A doutrina ao disciplinar sobre este princípio destaca:
"(...) quando se diz "inerentes" é certo que o legislador quis abarcar todas as medidas passíveis de serem desenvolvidas como estratégia de defesa. Assim, é inerente o direito de apresentar as razões da defesa perante o magistrado, o direito de produzir provas, formular perguntas às testemunhas e quesitos aos peritos, quando necessário, requerer o depoimento pessoal da parte contrária, ter acesso aos documentos juntados aos autos e assim por diante." (DA SILVA, Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado - vol. 8 - Ed. RT, 2017. Versão ebook. Cap. 14)
Para tanto, o autor pretende instruir o presente com as provas acima indicadas, sob pena de nulidade do processo.
IX - DA JUSTIÇA GRATUITA
O Requerente atualmente é ________, tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.
Ademais, em razão da pandemia, após a política de distanciamento social imposta pelo Decreto ________ nº ________ (em anexo), o requerente teve o seu contrato de trabalho reduzido, com redução do seu salário em ________ , agravando drasticamente sua situação econômica.
Desta forma, mesmo que seus rendimentos sejam superiores ao que motiva o deferimento da gratuidade de justiça, neste momento excepcional de redução da sua remuneração, o autor se encontra em completo descontrole de suas contas, em evidente endividamento.
Como prova, junta em anexo ao presente pedido ________.
Para tal benefício o autor junto declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judiciais sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Art. 99 Código de Processo Civil de 2015.
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - JUSTIÇA GRATUITA - Assistência Judiciária indeferida - Inexistência de elementos nos autos a indicar que o impetrante tem condições de suportar o pagamento das custas e despesas processuais sem comprometer o sustento próprio e familiar, presumindo-se como verdadeira a afirmação de hipossuficiência formulada nos autos principais - Decisão reformada - Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2083920-71.2019.8.26.0000; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/05/2019; Data de Registro: 23/05/2019
Cabe destacar que o a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios"(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:
"Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com boa renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo." (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)
"Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.
A existência de patrimônio imobilizado, no qual vive a sua família não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E/OU DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL OU CONCUBINATO. REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. (...) Argumento da titularidade do Agravante sobre imóvel, que não autoriza o indeferimento do benefício da gratuidade de justiça, pois se trata de patrimônio imobilizado, não podendo ser indicativo de possibilidade e suficiência financeira para arcar com as despesas do processo, sobretudo, quando refere-se a pessoa idosa a indicar os pressupostos à isenção do pagamento de custas nos termos do art. 17, inciso X da Lei n.º 3.350/1999. Direito à isenção para o pagamento das custas bem como a gratuidade de justiça no que se refere a taxa judiciária. Decisão merece reforma, restabelecendo-se a gratuidade de justiça ao réu agravante. CONHECIMENTO DO RECURSO E PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 0059253-21.2017.8.19.0000, Relator(a): CONCEIÇÃO APARECIDA MOUSNIER TEIXEIRA DE GUIMARÃES PENA, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Julgado em: 28/02/2018, Publicado em: 02/03/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO DE USUCAPIÃO. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. - Defere-se o benefício da gratuidade da justiça sem outras perquirições, se o requerente, pessoa natural, comprovar renda mensal bruta abaixo de Cinco Salários Mínimos Nacionais, conforme novo entendimento firmado pelo Centro de Estudos do Tribunal de Justiçado Rio Grande do Sul, que passo a adotar (enunciado nº 49). - A condição do agravante possuir estabelecimento comercial não impossibilita que seja agraciado com a gratuidade de justiça, especialmente diante da demonstração da baixa movimentação financeira da microempresa de sua propriedade. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70076365923, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 10/01/2018).
Afinal, o Requerente possui inúmeros compromissos financeiros que inviabilizam o pagamento das custas sem comprometer sua subsistência, veja:
Ou seja, apesar do patrimônio e renda elevada, todo valor auferido mensalmente esta comprometido, inviabilizando suprir a custas processuais.
O artigo 5º, incs. XXXIV e XXXV da Constituição Federal assegura a todos o direito de acesso à justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas, e prevê expressamente ainda que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Ao regulamentar tal dispositivo constitucional, o Código de Processo Civil prevê:
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
§ 1º A gratuidade da justiça compreende:
(...)
IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.
Portanto, devida a gratuidade em relação aos emolumentos extrajudiciais exigidos pelo Cartório. Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. BENEFICIÁRIO DA AJG. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. REMESSA À CONTADORIA JUDICIAL PARA CONFECÇÃO DE CÁLCULOS. DIREITO DO BENEFICIÁRIO INDEPENDENTEMENTE DA COMPLEXIDADE. 1. Esta Corte consolidou jurisprudência no sentido de que o beneficiário da assistência judiciária gratuita tem direito à elaboração de cálculos pela Contadoria Judicial, independentemente de sua complexidade. Precedentes. 2. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ - REsp 1725731/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 07/11/2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. EMOLUMENTOS DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. ABRANGÊNCIA. Ação de usucapião. Decisão que indeferiu o pedido de isenção dos emolumentos, taxas e impostos devidos para concretização da transferência de propriedade do imóvel objeto da ação à autora, que é beneficiária da gratuidade da justiça. Benefício que se estende aos emolumentos devidos em razão de registro ou averbação de ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial (art. 98, § 1º, IX, do CPC). (...). Decisão reformada em parte. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2037762-55.2019.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/08/2014; Data de Registro: 22/03/2019)
Assim, por simples petição, uma vez que inexistente prova da condição econômica do Requerente, requer o deferimento da gratuidade dos emolumentos necessários para o deslinde do processo.
XI - OS PEDIDOS
Por todo o exposto, REQUER:
Por fim, manifesta o ________ na audiência conciliatória, nos termos do Art. 319, inc. VII do CPC.
Dá-se à causa o valor de R$ ________
Termos em que,
Pede deferimento.
Cidade, ............. de .......................de 20XX
Nome do(a) advogado(a)
OAB/UF
ANEXOS:
Comprovante de renda
Declaração de hipossuficiência
Documentos de identidade do Autor
Procuração
Provas da ocorrência
Provas da tentativa de solução direto com o réuva de solução