EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .......ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ............. - UF
Autos nº ............
............, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua ........, nº ....., Bairro ......., Cidade ......, no Estado de ........, CEP .......,com seus atos constitutivos arquivados no (nome do Órgão a que está sujeito - Junta Comercial ou Cartório de Registro), sob número (NIRE ou de registro), inscrita no CNPJ/MF sob nº ........../....-.., neste ato representada por seu sócio-gerente ............, (Nacionalidade), (Profissão), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade R.G nº ....., inscrito no CPF/MF sob o nº ...., residente e domiciliado à Rua ........, nº ....., Bairro ......., Cidade ......, no Estado de ........, CEP ......., qualificada nos autos supra, que lhe move o CONDOMÍNIO ............, já qualificado na inicial, por seu procurador infra-assinado, instrumento de mandato às fls. XX, dos autos, vem à presença de Vossa Excelência, apresentar sua,
CONTESTAÇÃO
Na melhor forma de direito e com base nos seguintes fatos e fundamentos:
I - SÍNTESE DA INICIAL
O autor ingressou com a presente ação de cobrança buscando a condenação da ré no pagamento de taxas de condomínio atrasadas, bem como, as demais taxas vincendas no curso da ação, acrescidas da multa diária de 0,3%, além de correção monetária, custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações legais.
II - PRELIMINARMENTE
A) INÉPCIA DA INICIAL
O autor em desconformidade com o estatuído no Código de Processo Civil, deixou de apresentar as especificações de seu pedido, impossibilitando à ré saber se a cobrança se refere a despesas ordinárias ou extraordinárias, isoladas ou cumuladas, se foram incluídas eventuais multas de taxas pretéritas e não abrangidas pela presente ação, tendo em vista que não foi efetuada a correta e necessária discriminação do demonstrativo de débito.
Prova disso Excelência, é a absurda disparidade das taxas condominiais referentes às salas ............, ............, ............, e ............ e Box ............, senão vejamos: em ../../...., foi de R$......,.. (.......................), já apenas um mês depois ../../...., e praticamente sem nenhuma inflação, subiu para a astronômica parcela de R$......,.. (.......................), ou seja, mais de 36 vezes maior que a parcela anterior, voltando a aumentar em ../../.... e ../../.... para R$......,.. (.......................), novamente subindo para R$......,.. (.......................) em ../../...., conforme demonstrativo de débito (doc. n° ......).
É sabido que uma petição inicial é inepta, quando viciada por omissões ou contradições que impossibilitem ou dificultem a defesa do réu.
Ante o exposto, requer a Vossa Excelência o acolhimento da presente preliminar contestatória, para o fim de extinguir a presente ação sem julgamento de mérito, condenando-se o autor aos consectários legais.
B) LITISPENDÊNCIA
Não bastasse a inépcia da inicial, o autor ainda promove a presente ação idêntica à Ação de Cobrança nº ............, distribuída em ../../...., que ainda tramita na 3ª Vara Cível desta Comarca, conforme cópia do andamento processual via Internet - (doc. n° ......) anexo à presente peça contestatória, com idênticos pedidos, ou seja, débitos provenientes das mesmas unidades condominiais (salas ............, ............, ............, e ............ e Box ............,) com a mesma causa de pedir e envolvendo as mesmas partes.
Prova disso, é a via original da petição inicial da Ação de Cobrança nº ............, (doc. n° ......), acompanhada dos respectivos despacho judicial (doc. n° ......) e carta citatória (doc. n° ......) anexos à presente peça contestatória, em que o autor expressamente pleiteia na alínea ........ (...............) de seu pedido, a condenação da ré na "... importância de R$......,.. (.......................) MAIS AS QUE SE VENCEREM NO CURSO DESTA AÇÃO, ...", portanto, abrangendo totalmente os pedidos da presente ação, estando claramente caracterizada a situação de litispendência, pois já existe outra demanda igual em andamento.
Outrossim, neste mesmo sentido a Jurisprudência Pátria é pacífica:
LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - Prestações periódicas - Inclusão na conta das posteriores ao trânsito em julgado da condenação - Admissibilidade - Prestações reconhecidamente de trato sucessivo (homogêneas, contínuas, da mesma natureza, sem modificação unilateral) que, enquanto durar a obrigação, são incluídas pela sentença condenatória - Desnecessidade de nova ação para que possam ser executadas - Aplicação do artigo 290[2], da Lei 5.869/73, Código de Processo Civil (em vigor até 16/03/2016).Sendo de trato sucessivo as prestações (homogêneas, da mesma natureza, sem modificação unilateral), enquanto durar a obrigação estão elas incluídas na sentença condenatória da ação de cobrança. Vencidas depois da condenação, liquidam-se. Novas, não precisam de nova sentença de condenação. As liquidadas por sentença formam título executivo judicial; executam-se. Após a sentença de liquidação, surgidas outras, novamente liquidam-se e se executam, sem necessidade de outra ação de cobrança com sentença condenatória.
Ementa oficial: CPC, art. 290. São prestações de trato sucessivo as de mesmo conteúdo das incluídas na condenação, enquanto subsistir o mesmo fato jurídico. Nesta hipótese, não é de mister nova sentença condenatória (RT 651/97).
SENTENÇA - AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO - PARCELAS VINCENDAS - PEDIDO IMPLÍCITO - DECISÃO ULTRA PETITA - EIVA AFASTADA.
Estando implícita na inicial a pretensão do autor de cobrar também os alugueres vincendos até a efetiva desocupação do imóvel, apesar de não constar pedido expresso a respeito, não se há falar em sentença ultra petita por ter o Magistrado condenado os inquilinos também ao pagamento de tais verbas (AC n. 96.013217-5, da Capital, j. 18/03/97).
O eminente jurista ARRUDA ALVIM, em sua obra intitulada "Manual de Direito Processual Civil", Vol. I, Parte Geral, RT, 1986, pág. 201, nos ensina:
...há que se considerar que o termo litispendência é usado, fundamentalmente, em dois sentidos, o primeiro mais amplo do que o segundo, a saber: 1° ) entende-se, no sentido amplo, litispendência como processo, em ato, produzindo todos os efeitos; 2° ) no sentido mais restrito, entende-se por litispendência, meramente, um dos efeitos produzidos pelo processo, no sentido de um primeiro processo inibir um segundo cuja lide seja idêntica, levando o segundo à sua extinção, sem julgamento de mérito (art. 301, §1° e art. 267, V[3]). Entretanto, é conveniente que a matéria seja objeto de preliminar na contestação (art. 301, V). Todavia a litispendência, neste segundo sentido, está na esfera da oficiosidade dos poderes do juiz (art. 301, §4°). Assim, ainda que não seja alegada como preliminar de contestação, nem por isso haverá preclusão.
Ante o exposto, requer a Vossa Excelência o acolhimento da presente preliminar contestatória, para o fim de extinguir a presente ação sem julgamento de mérito, com fundamento no Código de Processo Civil condenando-se o autor no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
C) CONEXÃO OU CONTINÊNCIA
Ainda que não pudesse ser acolhida a preliminar de litispendência, a presente ação é conexa à Ação de Cobrança nº ............, (doc. n° ......) supra citada, seja pela identidade de partes, pedidos e causa de pedir.
Segundo o insigne MAXIMILIANUS FÜHRER:
... A competência relativa poderá ser modificada pela conexão ou continência, para que certas ações, propostas em separado, sejam reunidas e decididas ao mesmo tempo. Dá-se a reunião por dois motivos: economia processual e preocupação em evitar sentenças contraditórias.
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A continência é uma espécie de conexão. Ocorre quando as partes e a causa de pedir são idênticas, mas o objeto de uma das ações, por ser mais amplo, abrange o das outras (artigo 104, da Lei 5.869/73, Código de Processo Civil (em vigor até 16/03/2016)).
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Conexão e continência produzem o mesmo efeito: a reunião de ações análogas propostas em separado.
Sobre o tema de forma magistral preleciona o já citado ARRUDA ALVIM:
O que interessa primordialmente para uma abordagem teórica da conexão de causas é estabelecer se uma ação é ligada a outra, a ponto de a decisão de uma influir na da outra. Neste caso, os ordenamentos jurídicos prevêem fórmulas para solucionar um conflito de decisões que poderão ser contraditórias, o que trará dano evidente à atividade jurisdicional. A lei investiu o juiz do poder de reunir processos que possam, eventualmente, produzir, se julgados separadamente, decisões que não se conciliem.
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Há, acessoriamente, um outro fundamento a recomendar a reunião dos processos: é o da economia processual. Se dois processos são parcialmente idênticos, a apreciação de ambos, num só juízo, trará economia, pois as provas poderão ser produzidas uma só vez, e, ademais, parte comum a ambos será apreciada somente uma vez, pelo mesmo juiz, e não duas vezes, por juízes diversos. (grifos nossos).
É perfeitamente a hipótese dos presentes autos, uma vez que a primeira ação além de envolver o objeto dela própria, envolve os pedidos desta presente ação.
É importante ressaltar que naquela primeira ação além de outros tópicos, está se discutindo a legalidade da multa aplicada, o que repercutirá praticamente sobre um terço de toda a dívida reclamada.
Portanto, não seria deveras prudente e necessário, para evitar decisões contraditórias e em atendimento ao princípio da economia processual, na hipótese de não acolhimento da preliminar de litispendência, requer a Vossa Excelência a reunião dos processos, mediante a ordem judicial de remessa dos presentes autos ao MM. Juízo da .........ª Vara Cível desta Comarca.
III - NO MÉRITO
Primeiramente Excelência, a que se ressaltar, a ré encontra-se desativada desde 1995, passando por sérias dificuldades em saldar seus compromissos fiscais, trabalhistas e previdenciários, dívidas estas, preferenciais e contraídas anteriormente a presente ação de cobrança, não deixando quaisquer dúvidas quanto à involuntariedade do não pagamento dos débitos reclamados.
A) DA ILEGALIDADE DA VIGENTE “CLÁUSULA PENAL”
O autor pleiteia a condenação da ré ao pagamento da esdrúxula ora denominada "multa diária" ou ora designada "juro/dia" de 0,3% (zero vírgula três por cento) sobre o valor do débito, citando inclusive, em seu demonstrativo de cálculo, a previsão da referida penalidade na Convenção Condominial, conforme rodapé da fls. n° (......), dos autos.
Senão vejamos:
CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO
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§ 4º , do Art. 6º - O Condômino que não pagar adiantadamente a sua contribuição até o dia quinze (15) de cada mês ficará sujeito ao seguinte acréscimo, A TÍTULO DE PERMANÊNCIA DIÁRIA, 0,30% (ZERO VÍRGULA TRINTA POR CENTO) POR DIA DE ATRASO. O mesmo estará sujeito ao pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais, nos casos em que o referido condomínio venha a ser encaminhado para escritório de cobrança ou execução de cobrança judicial (grifos nossos).
Igualmente, repetindo a disposição convencional supra:
REGULAMENTO INTERNO DO EDIFÍCIO
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CAPÍTULO 2 - DOS DEVERES
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“f) O Condômino que não pagar adiantadamente a sua contribuição até o dia quinze (15) de cada mês ficará sujeito ao seguinte acréscimo, a título de permanência diária, 0,30% (zero vírgula trinta por cento) por dia de atraso. O mesmo estará sujeito ainda ao pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais, nos casos em que o referido condomínio venha a ser encaminhado para escritório de cobrança ou execução de cobrança judicial (grifos nossos)”.
Dispõe o artigo 12, parágrafo 3º, da Lei 4.591/64:
§ 3º: O Condômino que não pagar a sua contribuição no prazo fixado na convenção fica sujeito ao juro moratório de 1% ao mês, e multa de até 20% sobre o débito, que será atualizado, se o estipular a convenção, com a aplicação dos índices de correção monetária levantados pelo Conselho Nacional de Economia, no caso de mora por período igual ou superior a seis meses.
A lei federal autoriza a imposição da multa de até vinte por cento, mas para tanto, há necessidade de que a mesma esteja prevista na convenção condominial, bem como, seu patamar, ou seja, há necessidade de regulamentação, ademais, em nenhum dispositivo autoriza a fixação de acréscimo a título de "PERMANÊNCIA DIÁRIA" ou outra forma de penalização pela mora além dos legalmente previstos.
Neste sentido, a lição de Adolpho Schermann, em sua obra “Condomínios - Problemas e Soluções. Rio de Janeiro. Freitas Bastos. 1978, pág. 190”:
De uma consulta, sobre a mesma tese, devemos considerar que a multa é prevista em lei mas a Convenção a regulamenta, pois pode ser aplicada até 20%.
A Assembleia Geral só pode reformar o valor da multa prevista na Convenção, se aprovada por 2/3 dos Condôminos presentes.
Prevalece o disposto na Convenção vigente, não só porque esta é a "lei maior" no âmbito do Condomínio, mas principalmente em virtude dos mais importantes princípios fundamentais do direito contratual, quais sejam, o princípio da autonomia da vontade, segundo o qual, têm os condôminos ampla liberdade para estipular o que lhes convenha, fazendo assim da convenção verdadeira norma jurídica, já que a mesma faz lei entre as partes, logicamente nos limites da lei, em face do princípio da supremacia da ordem pública, e por último, o princípio da obrigatoriedade da convenção, limitado, tão-somente, pela escusa do caso fortuito ou força maior, isto é, aquilo que as partes, de comum acordo, estipularam e aceitaram, deverá ser fielmente cumprido - pacta sunt servanda.
Assim sendo, o autor mantém em seu cabedal de normas internas, dispositivo penal que contraria os ditames e parâmetros da Lei 4.591/64.
Se a Lei dos Condomínios fosse recente seria quase compreensível, mas vigente há praticamente trinta e cinco anos.
A malfadada disposição normativa já foi supra citada, no entanto, não é dispendioso repetir sua citação, para uma análise mais criteriosa:
O Condômino que não pagar adiantadamente a sua contribuição até o dia quinze (15) de cada mês ficará sujeito ao seguinte acréscimo, a título de permanência diária, 0,30% (zero vírgula trinta por cento) por dia de atraso. O mesmo estará sujeito ao pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais, nos casos em que o referido condomínio venha a ser encaminhado para escritório de cobrança ou execução de cobrança judicial (grifos nossos).
Não restam dúvidas Excelência, que a deveras usurária Cláusula Convencional, em muito ultrapassa os limites legais para imposição de penalidades contra o inadimplemento de cotas condominiais.
Acertadamente, a lei prevê a possibilidade de multa moratória de até vinte por cento, condicionada à previsão convencional, mais juros moratórios de 1% ao mês e correção monetária igualmente prevista.
Assim sendo Excelência, uma vez que o patamar da "vigente" cláusula é mais que o dobro do máximo legal permitido, é evidente que a referida cláusula é abusiva e contrária à lei, consequentemente, é nula de pleno direito.
Ante o exposto, torna-se imperioso o acolhimento da presente tese, declarando-se nula a cláusula penal de taxa de permanência de 0,30% ao dia de atraso, podendo ser aplicados tão somente os juros moratórios de 1% ao mês e índice oficial de correção monetária sobre os valores eventualmente devidos, tudo conforme a lei.
IV - DO DIREITO
A) DA DOUTRINA JURÍDICA:
Sobre a necessidade de prévia previsão convencional, bem como, patamar máximo da multa definido em convenção, como corolário do princípio constitucional da legalidade, ou seja, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude lei, nos ensina João Alfredo Mello Neto, em sua obra “Manual Teórico e Prático do Condomínio”, Rio de Janeiro: Editora Aide, 1989, pags. 88 e 89:
No tocante a multa, porém, existe caráter penitencial e a jurisprudência tem aplicado o brocardo in dubio pro reo deixando de aplicá-la sempre que inexistente a convenção.
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Como critério, portanto, temos que previsto na convenção condominial prazo para pagamento das contribuições e estabelecida multa para o inadimplemento, haverá incidência da multa de pleno direito. Observe-se, ainda, que a multa tem um patamar máximo, legal, em 20% sobre o débito (§ 3°, art. 12, Lei 4.591/64), até o qual poderá a convenção condominial fixá-la. Inexiste impedimento legal a multas cumulativas, por exemplo: 10% sobre o débito após o vencimento e até um mês de vencido, a partir de então, 20% sobre o débito; porém, embora os 20% possam ser fracionados ao alvedrio dos condôminos em convenção não poderão excedidos em nenhuma hipótese. O critério do fracionamento da multa, inclusive, tem sido adotado por vários condomínios por oferecer sucessiva vantagem ao devedor na satisfação do débito (ou ampliar a desvantagem enquanto perdura o inadimplemento) tornando mais célere a arrecadação das quotas, porém é normalmente evitado pelas administradoras que assume com esse procedimento maior encargo de controle.
B) DA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA
Neste sentido são os sábios entendimentos jurisprudenciais do 2º TACivSP, por votação unânime, afastando inclusive da condenação o pagamento de multa moratória:
CONDOMÍNIO - DESPESAS CONDOMINIAIS - Multa pelo pagamento atrasado prevista no artigo 12, § 3°, da Lei 4.591/64 - necessidade da fixação do percentual a ser aplicado em convenção condominial.
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Ora, em assim sendo, era indisputável que o apelado comprovasse, pela apresentação da convenção condominial, o percentual que aquele ajuste veio a estabelecer para o caso de mora no pagamento dos rateios condominiais.
Isto porque a lei destacada admitiu que a multa pode atingir até o patamar máximo de 20%. Vai daí que não demonstrado pelo apelado em que percentual foi a cláusula penal fixada não pode ela vir a ser exigida no patamar máximo.
No particular a apelação deve ser provida.
Nestas condições, pelo meu voto, dou provimento parcial à apelação para afastar da condenação o pagamento da multa. (grifos nossos) (RT 746/284).
CONDOMÍNIO - MULTA CONDOMINIAL - Imposição com base no regulamento interno do edifício quando prevista a penalidade pela convenção - Inadmissibilidade, pois deve prevalecer a lei maior do condomínio.
Ementa Oficial: Ainda que possibilitada a imposição de multa ao condômino faltoso, a pena deve ser aquela fixada na convenção de condomínio ou no regulamento interno do edifício. Porém, se ambos os instrumentos previrem penas diversas, subsistirá a cominada pela convenção condominial, que é a lei maior do condomínio. (grifos nossos) (RT 749/338).
C) DOS VALORES CONSIGNADOS NO DEMONSTRATIVO DE DÉBITO
A ré discorda dos valores consignados no demonstrativo de débito, juntado pelo autor na peça exordial, senão vejamos adiante.
a) Salas ............, ............, ............, e ............ e BOX ............:
a1) Com relação às salas ............, ............, ............, e ............ e BOX ............, a taxa de condomínio do mês de ../../...., já foi paga em ../../...., através de Ordem Bancária n° ............ (doc. n° ......), pela locatária .........................
a2) Segundo aquele importante órgão governamental, o pagamento foi efetuado com atraso, em virtude da demora do autor em fornecer os Certificados de Regularidade junto ao INSS e FGTS, documentos indispensáveis ao ressarcimento dos débitos, consoante determinam a Portaria do Ministério da Administração e Reforma do Estado n 544 e Decisão Plenária n.705/94, do Tribunal de Contas da União (doc. n° ......), conforme fotocópia autenticada do respectivo comprovante de pagamento (doc. n° ......), anexa a presente.
a3) Com referência aos meses de ../../...., ../../.... e ../../...., devem ser recalculados pelo autor abstraindo-se a multa (juro/dia de 0,3%) usurária aplicada pelas razões já expostas nas preliminares supra arguidas.
a4) Com relação aos meses de ../../.... e ../../...., a ré acredita que o autor cumulou as taxas condominiais de R$......,.. (....................…) cada com multas pretéritas, multas estas que já estão sendo discutidas na Ação de Cobrança n...................., portando merecem ser desconsideradas e inclusive seus acréscimos de pagamento com atraso, em virtude do flagrante bis in idem ou da dupla penalização pelo mesmo fato, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico.
a5) Outrossim, se nula é a multa, nulos são seus acréscimos, pois o acessório acompanha o principal, ex-vi do artigo 184 do Código Civil.
b) BOXES............, ............, ............, e ............:
Devem ser recalculados pelo autor, abstraindo-se a multa aplicada pelas razões já expostas nas preliminares supra arguidas.
c) Sala ............,:
Devem ser recalculados pelo autor, abstraindo-se a multa aplicada pelas razões já expostas nas preliminares supra arguidas.
d) Sala ............:
Devem ser recalculados pelo autor, abstraindo-se a multa aplicada pelas razões já expostas nas preliminares supra arguidas.
V - DO PEDIDO
Diante das razões expostas, requer a Vossa Excelência:
a) O acolhimento das preliminares de defesa, reconhecendo-se a inépcia da inicial ou a litispendência com a consequente extinção do processo sem o julgamento de mérito e condenação do autor no pagamento de honorários advocatícios na base legal, custas processuais e demais cominações legais, ou a conexão ou continência, mediante a remessa dos presentes autos ao MM. Juízo da .......ª Vara Cível da Comarca de ............., para serem apensados aos autos da ação de cobrança nº ............;
b) No mérito, a improcedência parcial da ação, declarando-se a nula a teratológica multa/juros moratórios de 0,3% ao dia aplicados pelo autor, podendo serem aplicados tão somente os juros moratórios de 1% ao mês e índice oficial de correção monetária sobre os valores efetivamente devidos, com a conseqüente condenação do autor no ônus proporcional da sucumbência, ou seja, no pagamento de honorários advocatícios na base legal, custas processuais e demais cominações legais;
c) Recálculo dos valores supra contestados;
d) A produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente, a documental inclusa, a ouvida do depoimento pessoal do autor e de testemunhas a serem arroladas oportunamente, pericial e demais necessárias ao deslinde do feito.
Termos em que
Pede deferimento.
(Local, data e ano).
Nome do advogado
OAB/UF
VI - ROL DOS ANEXOS
1) Cópia de andamento processual via internet da Ação de Cobrança n .... (doc. nº ....);
2) Carta citatória da Ação de Cobrança n .... (doc. nº ....);
3) Despacho citatório da Ação de Cobrança n .... (doc. nº ....);
4) Via da petição inicial da Ação de Cobrança n .... (doc. nº ....);
5) Demonstrativo de débito da Ação de Cobrança n .... (doc. nº ....);
6) Comprovante de ordem bancária (doc. nº ....);
7) Cópia da Decisão do TCU (doc. nº ....).