Colaborador - Ivan Horcaio

13-03-2020 16h40

Fontes do Direito Tributário (Parte 1)

Fontes são os modos de expressão do Direito. Nos sistemas de direito escrito, como o nosso, a fonte básica do direito é a lei, que abrange a lei constitucional, as leis complementares, as leis ordinárias etc.
As fontes principais são: A Constituição Federal; as emendas à Constituição; os tratados e as convenções internacionais; as leis complementares; as leis ordinárias; medidas provisórias; as resoluções do Senado e os decretos legislativos e decretos regulamentares. São, ainda, normas complementares à legislação tributária.

3.1. Constituição Federal

O direito tributário encontra-se na Constituição Federal, em primeiro lugar, sua estruturação sistemática: é ali que se desenham, na definição da competência tributária dos entes da Federação, os contornos que irá ter cada peça integrante do sistema tributário nacional.

Segundo José Afonso da Silva: Uma constituição contém cinco tipos de elementos: Elementos orgânicos: que definem a estrutura do Estado (artigo 2º); Elementos limitativos: limitam a atuação do Estado (artigo 5º); Elementos socioideológicos: opções de ordem social, econômica, etc. (artigo 7º); Elementos de estabilização constitucional: garantem a estabilidade da constituição (cláusulas pétreas); Elementos formais de aplicabilidade: são verdadeiros “manuais de instrução” para a aplicação da constituição (artigo 5º, parágrafo 1º).

A Constituição é a lei maior. É a reunião de todos os valores supremos de um Estado, instituída para regular a atuação governamental, as relações jurídicas existentes na sociedade, bem como proteger os indivíduos de abusos do poder público.

Para Alexandre de Moraes: Deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos.

Celso de Mello, por sua vez, entende a constituição como: Um complexo de regras que dispõem sobre a organização do Estado, a origem e o exercício do Poder, a discriminação das competências estatais e a proclamação das liberdades públicas. Uma constituição pode ser vista por três principais óticas. Essas concepções em conjunto poderão dar uma ideia completa de o que seja uma constituição.

Em suma, na Constituição encontra-se a matriz de todas as competências, nela se demarcam os limites do poder de tributar e se estruturam os princípios, inclusive os de natureza especificamente tributária, que constituem as pilastras de sustentação de todo o sistema tributário.

A Constituição é norma escrita que dá validade a todas as demais, pois, toda norma que contraria uma hierarquia superior é sempre inválida. A Constituição é a mais importante dentre as normas que compõem as fontes principais. Sendo assim, é importante conhecer o conteúdo e as regras existentes na Constituição, visto que nenhuma norma pode contrariá-la, sob pena de ser declarada inconstitucional.

É importante frisar que a Constituição não cria tributo, apenas autoriza a sua criação.

3.2. Emendas Constitucionais

A Constituição pode ser modificada por emenda (art. 60 da CF). As emendas constitucionais uma vez observado o processo previsto para sua elaboração e promulgação, incorporam-se à Constituição, com igual hierarquia.

Emendar, na linguagem popular significa colocar, num tecido, por exemplo, um pedaço que lá não existia. Da mesma maneira ocorre com as emendas à Constituição, visto que inserem no texto constitucional, novas determinações, estando o legislador atuando como poder constituinte derivado.

Como norma em si, a emenda à Constituição é uma norma constitucional. Entretanto, dentro de ordem hierárquica, a emenda à Constituição só é inferior a ela no que se refere ao processo de criação e aprovação> Para tanto, deverá seguir, rigorosamente, as regras constitucionais, visto que pode alterar a própria Constituição.

Podem dar início a uma emenda um terço, no mínimo, dos membros de qualquer das Casas legislativas (Câmara ou Senado), o Presidente da República ou mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

A proposta de emenda constitucional será discutida e votada em cada uma das Casas legislativas e será considerada aprovada se obtiver voto favorável de pelo menos três quintos dos votos de seus parlamentares em dois turnos em cada Casa. Trata-se de limitação procedimental do processo de emenda.

O artigo. 60, parágrafo 4°, prevê matérias sobre as quais não admite modificação, trata-se das “cláusula pétreas”, que não será objeto de votação a emenda que queira extinguir: a forma federativa do Estado; o voto (direto, secreto, universal e periódico); a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais. Dizer que algum dispositivo constitucional é uma cláusula pétrea não significa que ele não poderá ser objeto de emenda constitucional. O que a Constituição proíbe é que seja objeto de deliberação uma proposta de ementa tendente a abolir essas cláusulas, o que não significa que possa existir uma emenda que implique em modificações que não levarão à extinção da cláusula.

Portanto, qualquer alteração legislativa que importe em mudança no sistema de normas constitucionais tributárias (por exemplo, a modificação da competência para instituir determinado tributo, ou a redefinição do perfil de certo tributo) depende de emenda constitucional.

3.3. Leis Complementares

As leis complementares são leis para as quais o constituinte reservou certas matérias, consideradas de maior importância. Essas leis exigirão, para que sejam aprovadas, os votos da maioria absoluta das respectivas Casas, entendida esta como mais da metade de todos os seus membros (maioria simples é mais da metade dos presentes). Caso uma lei complementar venha a regular uma matéria que não seja reservada a esta espécie de norma, o ato normativo será formalmente complementar, mas materialmente ordinário. A consequência prática desse fenômeno é a de que a lei complementar terá, mesmo que em parte, status de lei ordinária, podendo ser derrogada ou ab-rogada por outra lei ordinária.

Uma lei complementar distingue-se de uma lei ordinária por duas razões, uma de natureza material, outra de natureza forma. Materialmente, uma lei complementar somente tem esse status se a lei que lhe é hierarquicamente superior a Constituição reserva-lhe, com exclusividade, determinada matéria. Em suma, atuação da lei complementar, materialmente, restringe-se às matérias expressamente a ela reservada.

Formalmente, uma lei é considerada complementar em razão do quórum qualificado exigido para o processo de sua formação.
A lei complementar tem a missão de definir tributo e suas espécies, respectivos fatos geradores, bases de cálculo, contribuintes e responsáveis. Também compete a ela dirimir conflitos entre os Estados e municípios em matéria tributária. Determinados impostos, como aquele sobre grandes fortunas, os empréstimos compulsórios e os residuais, requerem para a sua instituição, igualmente, uma lei complementar.

As leis complementares prestam-se a dois tipos de atuações em matéria tributária, primeiro de complementar as disposições constitucionais, é o que ocorre quando lhes dá atribuição de dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a união, os Estados, o Distrito federal e os municípios (artigo 146, inciso I da Constituição Federal), explicitando, por exemplo, a demarcação da linha divisória da incidência do ISS (tributo municipal) e do ICMS (tributo estadual), ou a de regular as limitações do poder de tributar (artigo 146, inciso II da Constituição Federal), desdobrando as exigências do princípio da legalidade, regulando as imunidades tributárias.

É também, função típica da lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributário (artigo 146, inciso III da Constituição Federal). Em rigor, a disciplina geral do sistema tributário já está na Constituição, o que faz a lei complementar é obedecido o quadro constitucional, aumentar o grau de detalhamento dos modelos de tributação criados pela constituição Federal. Ou seja, desenha o perfil dos tributos, prepara o esboço que será utilizado pela lei ordinária.