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Autor(a) - Cristiane da Silva Ferreira

A Natureza Híbrida do § 5º, do Artigo 171 do Código Penal

No dia 23/01/2020 entrou em vigor a nova Lei 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, com “vacatio legis” de apenas 30 dias.

Esta nova lei altera inúmeros dispositivos legais das leis penais existentes no país, uma mini reforma penal, processual e de execução dentro do ordenamento nacional.

Entres essas alterações está a alteração quanto ao tipo de Ação Penal prevista no artigo 171 do Código Penal Brasileiro, crime de estelionato que, antes da nova lei, à Ação Penal era Pública Incondicionada, ou seja, somente poderia ser proposta pelo Ministério Público e a previsão de representação estava prevista no artigo 182 da mesma norma jurídica e era restrita aos crimes de estelionatos cometidos contra cônjuge, irmão, tio ou sobrinho e nesse último caso deveria ter a coabitação:

Estelionato
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º.

§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:

I - Vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria;

II - Vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;

III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;

IV - Defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém;

V - Destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;

VI - Emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.

§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

§ 4º - Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso.         

§ 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for

I - A Administração Pública, direta ou indireta;  

II - Criança ou adolescente;

III - Pessoa com deficiência mental; ou           

IV - Maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.         

..................................

Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo:

I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;

II - de irmão, legítimo ou ilegítimo;

III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. 

Com o advento do Pacote Anticrime foi inserido o §5º que tipifica este crime com a regra geral da Ação Penal Pública Condicionada e como exceção será a Ação Penal Pública Incondicionada se o crime de estelionato, previsto no caput do artigo 171 do Código Penal, for cometido contra:

I – A Administração Pública, direta ou indireta

II – Criança ou adolescente

III – pessoa com deficiência mental

IV – Maior de 70 anos de idade ou incapaz.

O que chama a atenção é que este novo parágrafo, inserido pela Lei Anticrime, traz em seu bojo o que a doutrina denomina norma híbrida ou mista. Segundo a doutrina brasileira, essas normas possuem naturezas diversas com duplo caráter: de caráter penal e de caráter processual penal.

E neste caso, segundo a doutrina e a jurisprudência das cortes superiores, deve-se seguir as regras do direito material por ser mais prejudicial ao réu, portanto, seguindo os princípios norteadores do Direito Penal: irretroatividade da lei, ultratividade, extratividade.

Raciocínio distinto deve ser aplicado ao processo penal, em seu artigo 2º, que vem previsto o princípio denominado “tempus regit actum”, ou seja, a lei penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Diante disto, suscitou-se como ficariam as situações em que, antes da vigência da lei, não era regra de procedibilidade da Ação Penal Pública Incondicionada ter a representação do ofendido, nos casos dos crimes do artigo 171 do Código Penal, tendo em vista que no direito processual penal incide a máxima do “tempus regit actum”, previsto no artigo 2º do Código de Processo Penal. E, portanto, se houver uma nova lei prejudicial ou não ao réu, estando os atos processuais em curso, aplica-se a lei vigente ao tempo do ato.

Fato é que chegou até o Supremo Tribunal Federal o HC 187.341/SP de 13/10/2020 o questionamento quanto à esta norma penal híbrida, ou seja, por ser mais benéfica ao réu poderia retroagir e, portanto, esvaziaria a pretensão punitiva do Estado a todos aqueles que estivessem sendo processados pelo §5º, do artigo 171 do Código Penal, prevalecendo a regra das normas híbridas que seguem as regras de tempo do Código Penal e não do Código de Processo Penal.

Ratificou a corte superior que os atos processuais já efetuados, materializados dentro do processo são revestidos da regra constitucional do ato jurídico perfeito “direito processual adquirido”, além da ausência de norma especial com previsão da necessidade de representação superveniente.

O que se avaliou foram:

a) Natureza mista ou híbrida da norma vigente: §5º, do artigo 171, do Código Penal;

b) Condição de procedibilidade da ação penal;

c) Ausência de previsão legal da necessidade de representação superveniente;

d) Princípio da Segurança Jurídica;

e) Princípio da Legalidade.

E ainda, superou-se a súmula 691 do Supremo Tribunal Federal que não admitia a impetração de HC contra decisão denegatória de provimento cautelar.

Extrai-se desse julgado, bem como de todos os demais que já foram expedidos ou que virão a ser, por conta da nova Lei 13.964/19 – Pacote Anticrime, que uma alteração legislativa tão profunda e com tantas alterações substanciais dentro de um ordenamento jurídico não devam ser produzidas pela toada política e midiática e nem a cada mudança de governo, além é claro de se exigir um “vacatio legis” maior para que as adaptações e estudos sejam feitos e que não venham a sobrecarregar, ainda mais, as cortes superiores e, assim, não permitindo a eles legislarem sobre normas jurídicas.

Lembrando que, tramita no Congresso Nacional a bastante tempo a reforma do Código Penal, Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal – LEP.                    
 

Atenção: o conteúdo desta publicação, bem como as ideias apresentadas, não representam necessariamente a opinião desta coluna, sendo de inteira responsabilidade de seu autor.

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Cristiane da Silva Ferreira

Advogada com forte atuação na área Penal, tendo exercido apoio à Defensoria Pública do Estado de São Paulo, no Fórum Criminal Mario Guimarães; palestrante na OAB/SP; participante de vários eventos do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCRIM.
Email: cristianefcorreia@gmail.com
(11) 9-4442-1066 // (11) 29869658




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