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Autor(a) - Thiago de Borgia Mendes Pereira
23-05-2020 14h04
Impenhorabilidade do Imóvel Residencial Enquanto Garantia de Fiança Comercial à Luz do RE 605.709/SP.
Recente decisão proferida pelo STF no Recurso Extraordinário 605.709/SP pode estabelecer novos contornos sobre a questão da possibilidade da penhora do bem de família pertencente a fiador de contrato de locação em virtude da compatibilidade da exceção prevista no art. 3º, VII, da Lei 8.009/90 com o direito à moradia consagrado no art. 6º da Constituição Federal, com a redação da EC 26/2000. Nesse novo julgado há um distinguishing em relação ao tema 295 do Supremo Tribunal federal, reconhecendo-se a exceção aos imóveis cuja garantia fidejussória se deu em contrato de locação comercial.
A possibilidade de distinção de situações fáticas não compreendidas tese estabelecida pelos Tribunais em recursos repetitivos está prevista em nosso ordenamento jurídico (art. 927,§ 3º e 4º do CPC).
Reconhecendo que o entendimento sobre o Direito vigente se modifica com o passar do tempo, o legislador processual civil prevê a possibilidade que seja reconhecida a diferença de tratamento da penhora do bem de família de fiador na locação residencial, que motivou a exceção prevista na Lei 8.009/90, inciso VII, do art. 3º, com fundamento na preservação do direito à moradia e no princípio da igualdade de direitos entre o fiador e o locatário, da impenhorabilidade do bem de família de fiador em locação comercial, em razão de violar o princípio da igualdade entre o empresário locatário (que se vale na locação do princípio da livre iniciativa).
Assim, a impenhorabilidade do bem de família do fiador por dívida oriunda de alugueres em contrato de LOCAÇÃO COMERCIAL, diante da recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu o tratamento diferenciado da matéria em relação ao tema 295, vem causando discussões perante as demais instâncias, eis que não foi afeta ao sistema de Repercussão Geral, pois o RE 605709/SP foi interposto antes da adoção desse sistema de precedentes.
A Lei nº 8009/90 teve introduzido o inciso VII no art. 3º sobre exceções à impenhorabilidade do bem de família pela Lei nº 8.245/91 no propósito que garantir ao locatário do imóvel residencial pleno acesso à moradia.
Trata-se de uma política pública de garantir a oferta de imóveis residenciais por meio da locação predial urbana a quem precisa de um teto e não possui recursos para aquisição de casa própria.
Logo, coerente com este princípio, as Cortes Superiores têm considerado constitucional a disposição que garante a penhorabilidade do bem de família do fiador para a locação predial residencial urbana, não vislumbrando conflito direto com o art. 6º da Constituição Federal, introduzido no sistema pela Emenda Constitucional 90 de 2015.
Todavia, ao se realizar uma análise sistemática, à luz da Constituição Federal e dos demais incisos do art. 3º da Lei 8.009/90, vê-se, claramente que a exceção abrange fundamentalmente casos em que a dívida recai sobre o imóvel familiar ou atinge bem jurídico cuja reprovação é intensa, como a prática criminosa. Não há hipótese, nos demais incisos do art. 3º para um tratamento discriminatório de credores ou que exclua sem estar fundado na própria instituição familiar, a impossibilidade de penhora.
As exceções contidas no dispositivo referem-se, fundamentalmente, a obrigações contraídas em razão do próprio imóvel (inc. I, II, IV e V, do supracitado art. 3.º); ou como no inciso III, busca-se a proteção de um ente familiar, titular de crédito alimentar a possibilitar a penhora e finalmente, autoriza a penhora de crédito decorrente de indenização por prática de atividade criminosa (inciso VI), não podendo a sociedade tolerar o enriquecimento sem causa ou que a vítima de um crime remanesça sem reparação.
Destoando dos demais, surge o inciso VII que admite a penhora do imóvel do fiador de contrato de locação, o que gerou questionamentos quanto à inconstitucionalidade total do dispositivo por infringir o disposto no art. 5.º da CF/1988, violar o princípio da isonomia, uma vez que estabelece uma distinção infundada entre o devedor da obrigação principal e o fiador.
Considerando o nobre propósito da Lei 8.245/91 sobre a locação residencial, o tratamento diferenciado entre locatário de imóvel comercial e fiador nessa modalidade de contrato justifica a discriminação, conforme reconheceu o Supremo no RE 605.709/SP.
Trata-se, em última análise, de um tratamento desigual entre o locatário e o fiador que tem imóvel próprio, pois a lei criou uma exceção à impenhorabilidade a fim de facilitar as condições do locatário obter um fiador para alugar um imóvel residencial, garantindo assim o direito à moradia do pretendente à locação, sem violar o direito à moradia do fiador, pois há um fundamento idêntico na Constituição para estabelecer a exceção à impenhorabilidade.
Portanto, a Lei 8.009/90, teve introduzido o inciso VII ao art. 3º pela Lei 8.245/91 no intuito de proporcionar ao locatário de imóvel residencial a efetivação do direito social à moradia, o que no balanceamento de valores e pesos dos princípios da igualdade (art. 5º CF/88) e da moradia (art. 6º CF/88) o primeiro cede ao segundo diante da relevância da garantia ao teto de quem precisa de um lugar para morar.
No entanto, quando se enfrenta a mesma questão da impenhorabilidade do bem de família à luz do princípio da igualdade, estabelecido no art. 5º da Constituição, confrontando-se as razões pelas quais um locatário empresário pode se valer dos benefícios da impenhorabilidade do bem de família, quando executado por dívida locatícia, não se encontra motivo razoável para o tratamento diferenciado ao fiador deste locatário, que pode ter o bem de família penhorado por força do mesmo débito.
A fiança na locação comercial, com possibilidade de penhora do bem de família do fiador, não cede frente ao interesse de moradia. A locação é comercial, não se trata de sopesamento de princípios constitucionais, não há interesse na proteção do direito à moradia do locatário, pois o locatário, na locação comercial estará explorando uma atividade empresarial com propósito lucrativo.
Logo, o tratamento discriminatório que confere ao locatário empresário o direito de alegar a impenhorabilidade do seu próprio bem de família por débito locatício e nega o mesmo direito ao seu fiador é discriminatório e afronta diretamente o princípio da igualdade constitucional.
Este foi o entendimento em recente julgado em Recurso Extraordinário 605.709/SP, pela Primeira Turma do STF.
Nesse julgado, o Supremo reconhece a distinção das situações, mantendo o entendimento quanto à penhorabilidade do bem de família do fiador em locação residencial, mas afastando a penhora do bem de família do fiador em locação comercial, pois a livre iniciativa não pode prevalecer em detrimento do direito fundamental à moradia.
Em se tratando de matéria Constitucional, em que o Supremo figura como último guardião, é forte reconhecer que a decisão proferida no RE 605079/SP consagrou a impenhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação comercial, conferindo plena vigência ao art. 1º da Lei 8.009/90 e afastando tal situação da exceção prevista no inciso VII do art. 3º da referida lei.
Na conclusão de seu voto, a Ministra Rosa Weber destaca que estabelecidas as distinções quanto às premissas fáticas - locação comercial x locação residencial – é cabível o distinguishing para afastar a penhorabilidade do bem do fiador em locação residencial:
Realçada a diferença entre as premissas fáticas que orientaram o paradigma julgado sob o regime da repercussão geral e as presentes no caso concreto (distinguishing), reitero a incompatibilidade,, a meu juízo, da penhora do bem de família do fiador em contrato de locação comercial com o direito fundamental social à moradia, bem como com o principio isonômico, veiculado no art. 52, caput, da Magna Carta.
Portanto, uma vez firmado instrumento contratual na condição de fiadores de um imóvel comercial, no propósito de garantir o uso de um bem em atividade empresarial, a garantia (imóvel residencial) conferida com vistas à proporcionar o exercício da livre iniciativa do locatário explorar atividade econômica, há de se ponderar o recente entendimento do STF, reconhecendo-se a impenhorabilidade do bem de família dos mesmos na locação comercial, com base no art. 1º da Lei 8.009/90, afastando-se a exceção prevista no art. 3º, VII da mesma lei, por não se adequar aos princípios da isonomia (art. 5º, CF) e do direito social à moradia (art. 6º da CF).
Thiago de Borgia Mendes Pereira
Advogado. Sócio do Mendes Pereira Castilhos Advogados. Mestre em Direitos fundamentais pela UNIFIEO. Pós-graduado em Direito Tributário IBET - São Paulo. Foi Membro efetivo da comissão de Direito Administrativo e é Examinador da Ordem dos Advogados do Brasil, secção São Paulo. Professor na Escola Superior de Advocacia (ESA). Professor da graduação e de pós-graduação na Anhanguera/Santana - Campus Marte -SP. Professor da UNIFAI. Atua como Árbitro da Arbitrare - Corte Internacional de Mediação e Arbitragem. Atua na área consultiva cível com destaque para questões que envolvem direito tributário e empresarial, planejamento sucessório e organizações familiares, relações de consumo com ênfase em direito de saúde e direito imobiliário. Atua também na área do direito público e eleitoral, em causas que envolvem improbidade administrativa e governança.
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