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Autor(a) - Daniel Brennand
25-05-2021 11h40
O Consequencialismo (Jurídico) Superando Inconstitucionalidades na Modulação de Efeitos de Decisões do STF
Com o intuito de levantar reflexões críticas para contribuir com o debate construtivo acerca de temas relevantes e controvertidos do Direito Constitucional, nossa breve reflexão é sobre a adoção do consequencialismo superando inconstitucionalidades na modulação de efeitos de decisões do STF.
A breve abordagem do tema proposto começará com a apresentação da técnica da modulação de efeitos das decisões do STF no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, assim como seus requisitos legais de aplicação; na sequência, avançaremos com a compreensão da inconstitucionalidade e efeitos de tais decisões; na terceira etapa teremos a abordagem do consequencialismo e sua inserção na LINDB; por fim, vamos ressaltar recentes decisões do STF em que se observa a adoção do argumento consequencialista superando inconstitucionalidades na modulação de efeitos.
A modulação de efeitos consiste em técnica decisória no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, na forma da Lei 9.868/99 (art. 27), autorizando o plenário do STF modular a amplitude ou efeitos temporais das decisões de declaração de inconstitucionalidade.
Outrossim, a aplicação da técnica da modulação de efeitos exige o atendimento a requisitos legais formais e materiais, sendo certo que a modulação de efeitos precisa da votação por maioria de dois terços do órgão plenário, assim como que por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.
De modo que a técnica da modulação de efeitos não é regra decisória, sendo exceção, uma vez que se verá mais adiante, mitiga a amplitude (eficácia erga omnes) e os efeitos temporais (efeitos ex nunc) das decisões de declaração de inconstitucionalidade. (MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. Editora Atlas, SP, 2013).
Na sequência, por sua vez, a inconstitucionalidade que certamente é uma das principais e centrais categorias jurídicas do Direito Constitucional, revelando marcadamente vício de incompatibilidade formal e/ou material entre lei ou ato normativo frente a CF/88; com efeito, sendo a carta magna vigente a lei fundamental do Estado e da sociedade, logo, a fonte formal e material de validade de toda a ordem jurídico positiva.
Assim sendo, a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo alcança todas as relações jurídicas (eficácia erga omnes) em que se observe a aplicação da lei ou ato normativo inquinado de inconstitucionalidade; outrossim, sendo a inconstitucionalidade mácula que atinge a validade da lei ou ato normativo, teremos a respectiva nulidade, portanto, a decisão de declaração de inconstitucionalidade produz, em regra, efeitos retroativos (ex tunc) à formação da lei ou ato normativo.
Isto posto, avançaremos à terceira etapa da nossa construção reflexiva, com a abordagem do consequencialismo e sua inserção na LINDB.
Consequencialismo jurídico assumindo função argumentativa, ou seja, argumentos consequencialistas, já de muito tempo vêm gerando debates.
No entanto, o consequencialismo jurídico foi introduzido na ordem jurídica nacional com a edição da Lei 13.655/15, denominada de “lei da segurança jurídica no direito público”, promovendo alterações na LINDB, notadamente (art. 20). Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Isto posto, o consequencialismo para além de argumento assume a função de diretriz normativa, com expressa previsão legal, para a aplicação do direito.
De modo que passa a exigir do julgador reforço adicional no cumprimento do dever constitucional de motivação das decisões, aproximando as normas e valores principiológicos do quadro fático, avaliando, sopesando e indicando as consequências possíveis de sua aplicação.
Nessa toada, a diretriz normativa do consequencialismo jurídico, que deve servir inclusive para a construção argumentativa da motivação das decisões, impõe o ônus de se analisar os efeitos práticos das decisões para os envolvidos, notadamente nas situações em que se tem reconhecida repercussão econômica, sendo notável esforço para incremento da segurança jurídica.
Por fim, a abordagem do tema proposto avança para ressaltar recentes decisões do STF em que se observa a adoção do argumento consequencialista a justificar a aplicação da técnica da modulação dos efeitos temporais das decisões de declaração de inconstitucionalidade, aduzindo-se que por razões de segurança jurídica.
Recentemente, em fevereiro do corrente ano, o plenário do STF em sede de ADI 5.695, cuja controvérsia, que já perdurava há mais de uma década, foi o conflito de competência tributária entre ICMS e ISS sobre operações de software.
O plenário do STF por votação de 6 votos a 4 concluiu pela declaração de inconstitucionalidade da tributação de ICMS sobre operações de software, seja comercializado no varejo, ou seja, comercializado ao consumidor, seja desenvolvido para atender necessidades de um cliente específico.
Neste julgamento foi aplicada a técnica da modulação de efeitos temporais, considerando-se válidos os recolhimentos de ICMS já realizados até a data do julgamento.
Assim, impede-se que municípios cobrem ISS de quem já pagou ICMS, assim como que o contribuinte venha a pugnar a restituição do ICMS pago nos últimos cinco anos.
Contudo, observa-se que a adoção do consequencialismo jurídico se deu superando inconstitucionalidade material, ou seja, a tributação de ICMS foi declarada inconstitucional, mas, por razões de segurança jurídica, a inconstitucionalidade da tributação, que tornaria nula, foi superada para se evitar severa repercussão econômica aos Estados, somando-se a isso que a modulação de efeitos movida pelo consequencialismo jurídico interfere no exercício da competência tributária dos municípios.
Daniel Brennand
Professor de Direito, com 8 anos de experiência especialmente em Direito Tributario, Processo Constitucional e Direito Empresarial.
Com de experiência em consultoria e contencioso tributario e societario
Especialista em Direito Constitucional Aplicado
Pós Graduando LLM em Direito e Processo Tributário - FMP
Membro do grupo de estudo em Direito e Economia - ESA/RS
Instagram: @prof.danielbrennand
danielbrennand@gmail.com
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