Autor(a) - Cristiane Ferreira

24-02-2021 13h14

Prisão Preventiva, Rainha das Prisões Processuais

A prisão preventiva, hoje, é considerada como uma prisão cautelar, prevista no artigo 311 a 316 do Código de Processo Penal, que foi alterada pela Lei 13.964/19, o Pacote Anticrime, vigente desde 23/12/20.

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

§ 1º - A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

§ 2º - A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV - (revogado).

§ 1º - Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

§ 2º - Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.

Art. 314.  A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.

§ 1º - Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.

§ 2º - Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.

Em 2016, o Conselho Nacional de Justiça - CNJ, editou o documento denominado como regras mínimas padrão das Nações Unidas para a elaboração de medidas não privativas de liberdade, da série de Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Essas regras mínimas são conhecidas como Regras de Tóquio, elaborada em 14 de dezembro de 1990, pelas Nações Unidas, na sua Resolução 45/110, denominada como Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas Não-Privativas de Liberdade.

Partindo-se dessas duas normas vamos entender o que é a prisão preventiva e quando e quem pode pedi-la.

As medidas cautelares estão previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. Não podem mais serem decretadas de ofício pelo juiz, devem ser solicitadas por requerimento do membro do Ministério Público na audiência de custódia e no processo, sendo neste último caso, podendo também ser requerida pelo assistente e querelante e por representação da autoridade policial, durante o inquérito policial, artigo 282, parágrafo 2º do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 13.964/19, o Pacote Anticrime.

No artigo 283 do mesmo Diploma, alterado pelo Pacote Anticrime, ficou definido três tipos de prisões: Prisão Pena, dada pelo juiz em sentença penal condenatória; Prisão Flagrante, aquela que qualquer pessoa do povo pode fazer - artigo 310, caput desse Diploma em análise; e a Prisão Cautelar.

Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: 

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. 

§ 1º - As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.

§ 2º - As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. 

§ 3º - Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional. 

§ 4º - No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código.

§ 5º - O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. 

§ 6º - A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.

§ 1º - As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.

§ 2º - A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

Já no artigo 282 do mesmo Código estão as regras gerais para se decretar as medidas cautelas, também muito alterada pelo Pacote Anticrime, e dela colacionamos que:

a) Não podem ser de ofício pelo juiz;

b) Ao ser requerida ou representada ao juiz, este deverá, antes de decretá-la, abrir para o contraditório, prazo de 05 dias, desde que o caso concreto não tenha urgência ou corra perigo de ineficácia – princípio da inaudita altera pars;

c) Descumprida, a requerimento do Parquet, assistente ou do querelante, poderá o juiz substituir, impor outra, revogar, voltar a decretá-la ou em último caso, decretar a prisão preventiva, sempre havendo razões que a justifiquem - princípio rebus sic stantitus;

d) A prisão preventiva somente caberá se outra medida cautelar não for cabível, devendo ser fundamentada a partir dos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada - formalização da prisão como ultima ratio.

No artigo 311 do Código de Processo Penal, transcrito acima,  vem com a confirmação de que a prisão privativa não pode mais ser decretada de ofício pelo juiz e no artigo 312, também transcrito acima, os requisitos para a sua decretação consubstanciado em duas regras: Fumus Comissi Delict – fumaça do cometimento do delito, isto é, indícios de autoria, a materialidade do crime e o perigo gerado, e o Periculum Libertatis - o perigo de se colocar o indivíduo em liberdade, isto é, cabe ao magistrado verificar, no caso concreto as seguintes premissas:

a) Garantia da ordem pública: neste caso analisa-se a periculosidade do indivíduo concretamente, observando-se a folha de antecedentes e os atos infracionais, sempre utilizando-se da necessidade, adequação, proporcionalidade e razoabilidade, dentro de um caso concreto;

b) Ordem econômica: aqui é utilizado para os crimes da lei antitruste, consubstanciados no artigo 173, parágrafo 4º, da Constituição Federal, muito utilizado na lava Jato;

c) Conveniência da instrução criminal: aqui verifica-se a necessidade concreta da prisão preventiva, neste ponto, deve-se verificar o caput do artigo 282 do mesmo Codex – adequação e necessidade, proporcionalidade e razoabilidade;

d) Garantia da Lei Penal: aqui verifica-se se há o risco concreto de fuga, pois é “natural” que a pessoa na iminência de ficar presa queira fugir, trata-se do “risco em abstrato” e, neste caso, não se justifica a prisão preventiva do indivíduo.

Já no artigo 315, parágrafo 2º, ainda do Código de Processo Penal, vem trazendo a regra da fundamentação indicando concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos e elenca o não cabimento da prisão preventiva se a fundamentação de qualquer decisão, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão que utilizar:

I - Limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; 

II - Empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; 

III - Invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão ;

IV - Não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; 

V - Limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; 

VI - Deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento (distinguish).

Já no artigo 316, outra regra pautada no princípio rebus sic stantibus para revogar e, neste caso, poderá ser de ofício, além de a cada 90 dias o juiz deverá verificar se há falta de motivos ou razões que a justifiquem, podendo aqui ocorrer um mini contraditório.

O STJ no julgamento do HC 123.693 estabeleceu que a prisão preventiva é compatível com o princípio da não culpabilidade, mas para isto deve ser observado as regras do artigo 313, parágrafo 2º do Código de Processo Penal: 

a) Não deve assumir a natureza de antecipação da pena;

b) Não decorra, automaticamente, da natureza abstrata do crime ou do ato processual praticado.

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