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OAB EXAME XI

19/08/2013 · FGV · 80 questões

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Exame: OAB EXAME XI - Data da prova: 08-2013 - Questão na prova: 51 - Ramo: Direito Empresarial - Tema: Falência e Recuperação de Empresas - Organizadora: FGV
51

Uma sociedade empresária atuante no mercado imobiliário, com sede e principal estabelecimento na cidade de Pedro Afonso, obteve concessão de sua recuperação judicial. Diante da necessidade de alienação de bens do ativo permanente, não relacionados previamente no plano de recuperação, foi convocada assembleia geral de credores. A proposta de alienação foi aprovada em razão do voto decisivo da credora Tuntum Imperatriz Representações Ltda., cujo sócio majoritário tem participação de 25% no capital da sociedade recuperanda. Com base nas disposições da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Falências e Recuperação Judicial de Empresas), assinale a afirmativa correta.

Fundamentação:

A Lei 11.101/05, a Lei de Recuperação Judicial, a Extrajudicial e a Falência, admite a alienação de bens do ativo permanente não previamente relacionados no plano de recuperação judicial, desde que haja autorização do juiz após manifestação do Comitê de Credores, se existente, ou da assembleia geral de credores, não havendo, portanto, determinação legal de convolação automática da recuperação judicial em falência. Todavia, para fins de deliberação da assembleia geral de credores, determinadas pessoas são impedidas de votar. Nesse sentido, o artigo 43, caput, da Lei 11.101/05 estabelece que não terão direito a voto e não serão considerados para fins de verificação do quórum de instalação e de deliberação o cônjuge, os parentes do devedor ou dos sócios do devedor até o segundo grau, bem como as sociedades coligadas, controladoras, controladas ou aquelas que possuam sócio ou acionista com participação superior a dez por cento do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a dez por cento do capital social da sociedade credora. No caso apresentado, a credora Tuntum Imperatriz Representações Ltda. possui sócio majoritário que detém participação de vinte e cinco por cento no capital da sociedade recuperanda, circunstância que impede o exercício do direito de voto e sua consideração para fins de quórum. Assim, o voto da credora não poderia ter sido computado para a instalação ou deliberação da assembleia geral de credores.

Art. 43 - Não terão direito a voto e não serão considerados para fins de verificação do quórum de instalação e de deliberação da assembleia-geral:

I - os sócios do devedor e as sociedades coligadas, controladoras, controladas ou que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% (dez por cento) do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10% (dez por cento) do capital social da sociedade credora;

II - o cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, colateral até o segundo grau, ascendente ou descendente do devedor, de administrador, de sócio controlador, de membro dos conselhos consultivo, fiscal ou semelhantes da sociedade devedora e à sociedade em que quaisquer dessas pessoas exerçam essas funções;

III - os agentes fiduciários de debêntures.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica à relação de trabalho de natureza estritamente salarial e às decorrentes de acidente de trabalho.”

Art. 66 - Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê, com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial.

Exame: OAB EXAME XI - Data da prova: 08-2013 - Questão na prova: 52 - Ramo: Direito Empresarial - Tema: Títulos de Crédito - Organizadora: FGV
52

Um cheque no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) foi sacado em 15 de agosto de 2012, na praça de Santana, Estado do Amapá, para pagamento no mesmo local de emissão. Dez dias após o saque, o beneficiário endossou o título para Ferreira Gomes. Este, no mesmo dia, apresentou o cheque ao sacado para pagamento, mas houve devolução ao apresentante por insuficiência de fundos, mediante declaração do sacado no verso do cheque. Com base nas informações contidas no enunciado e nas disposições da Lei n. 7.357/85 (Lei do Cheque), assinale a afirmativa incorreta.

Fundamentação:

A assertiva incorreta é aquela que exige o protesto por falta de pagamento como requisito essencial para a propositura da ação executiva em face do endossante. Nos termos do artigo 47, inciso II, da Lei 7.357/85, Lei do Cheque. a execução do cheque pode ser promovida contra o emitente, os endossantes e seus avalistas, desde que a recusa de pagamento seja comprovada por uma das formas legalmente admitidas. O artigo 47, inciso II, da Lei 7.357/85 prevê que a declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, constitui meio hábil para comprovar a recusa do pagamento, não sendo indispensável o protesto. Ademais, o artigo 33 da Lei 7.357/85 estabelece que o cheque emitido na mesma praça deve ser apresentado para pagamento no prazo de trinta dias, enquanto o artigo 59 da mesma lei determina que a ação executiva prescreve em seis meses contados do término do prazo de apresentação. Por sua vez, o artigo 36 da Lei 7.357/85 autoriza o emitente a sustar o pagamento do cheque mediante relevante razão de direito e comunicação escrita ao sacado. Dessa forma, embora o protesto seja uma das formas admitidas para comprovação da inadimplência, ele não constitui requisito indispensável para a execução quando a recusa de pagamento já estiver comprovada por declaração do sacado regularmente lançada no título.

Art. 33 - O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior.

Art. 36 - A oposição do emitente e a revogação ou contraordem se excluem reciprocamente.

§ 1º - A oposição do emitente e a revogação ou contraordem produzem efeito somente depois de expirado o prazo de apresentação.

§ 2º - A oposição do emitente e a revogação ou contraordem devem ser feitas por escrito ao sacado e fundadas em relevante razão de direito.”

Art. 47 - Pode o portador promover a execução do cheque:

I - contra o emitente e seu avalista;

II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação.

§ 1º - Qualquer das declarações previstas neste artigo dispensa o protesto e produz os efeitos deste.

§ 2º - O portador que não apresentar o cheque em tempo hábil, ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma indicada neste artigo, perde o direito de execução contra o endossante e seu avalista.”

Art. 59 - Prescreve em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o artigo 47 desta Lei assegura ao portador.

Exame: OAB EXAME XI - Data da prova: 08-2013 - Questão na prova: 53 - Ramo: Direito Processual Civil - Tema: Da Tutela Provisória - Organizadora: FGV
53

O arresto e o sequestro constituem procedimentos cautelares específicos. Portanto, constituem medidas concedidas mediante cognição sumária, nas quais o juiz, para a sua concessão, deve verificar a existência de fumus boni iuris e periculum in mora. No que tange a estas medidas cautelares, assinale a afirmativa incorreta.

Fundamentação:

O sequestro é medida cautelar destinada à apreensão de bem determinado e litigioso, com a finalidade de assegurar a efetividade de futura tutela jurisdicional relacionada à entrega da coisa ou à preservação do próprio objeto da controvérsia. Por essa razão, é incorreta a afirmação de que, no sequestro, sempre haverá certeza sobre quem é o proprietário do bem e de que a coisa nunca será litigiosa. Ao contrário, o artigo 301 da Lei 13.105/15 o Código de Processo Civil, prevê expressamente o sequestro como uma das medidas cautelares passíveis de concessão pelo juiz, justamente para resguardar a utilidade do processo quando houver risco ao resultado prático da demanda. A doutrina e a jurisprudência reconhecem que o sequestro recai sobre bem determinado que integra ou poderá integrar a controvérsia judicial, caracterizando-se pela litigiosidade da coisa. Diferentemente, o arresto tem por finalidade assegurar futura execução por quantia certa mediante constrição de bens indeterminados do patrimônio do devedor. Ademais, a tutela cautelar pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental, nos termos dos artigos 294 e 301 da Lei 13.105/15, razão pela qual a futura tutela assegurada pelo sequestro pode estar vinculada tanto a processo de conhecimento quanto a fase de cumprimento de sentença. Assim, é incorreta a afirmação de que a coisa objeto do sequestro não é e nunca será litigiosa, pois a litigiosidade constitui precisamente uma das características que justificam a adoção dessa medida cautelar.

Art. 294 - A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.”

Art. 300 - A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º - Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º - A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º - A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”

Art. 301 - A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Exame: OAB EXAME XI - Data da prova: 08-2013 - Questão na prova: 54 - Ramo: Direito Processual Civil - Organizadora: FGV
54
Desatualizada Questão apenas para referência. Ela não pode ser respondida e não entra no progresso do aluno.

A respeito do fenômeno processual do litisconsórcio, que consiste na pluralidade de sujeitos ocupando um ou ambos os polos da relação jurídica para litigar em conjunto no mesmo processo, assinale a afirmativa correta.

Fundamentação:
Exame: OAB EXAME XI - Data da prova: 08-2013 - Questão na prova: 55 - Ramo: Direito Processual Civil - Organizadora: FGV
55
Desatualizada Questão apenas para referência. Ela não pode ser respondida e não entra no progresso do aluno.

No processo de execução, cabe ao credor instruir a petição inicial com o título extrajudicial, com o demonstrativo do crédito atualizado, comprovando tratar-se de crédito líquido, e a prova de que se operou a condição ou termo, tornando-o exigível. Sobre a temática, assinale a afirmativa correta.

Fundamentação:
Exame: OAB EXAME XI - Data da prova: 08-2013 - Questão na prova: 56 - Ramo: Direito Processual Civil - Organizadora: FGV
56
Desatualizada Questão apenas para referência. Ela não pode ser respondida e não entra no progresso do aluno.

Maria e Pedro, demandados em ação em trâmite sob o rito sumário, são intimados, por seus respectivos procuradores, da sentença de procedência do pedido. No 23º dia seguinte à intimação, Maria ingressa com recurso de apelação. Considerando os critérios quanto à tempestividade e efeitos, é correto afirmar que o recurso será

Fundamentação:
Exame: OAB EXAME XI - Data da prova: 08-2013 - Questão na prova: 57 - Ramo: Direito Processual Civil - Tema: Dos Sujeitos do Processo - Organizadora: FGV
57

Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo, estabelece o Código de Processo Civil, e os incapazes serão assistidos ou representados por seus pais, tutores ou curadores. A respeito do tema estão corretas as afirmativas a seguir, à exceção de uma. Assinale-a.

Fundamentação:

A nomeação de curador especial tem por finalidade assegurar o contraditório e a ampla defesa em situações nas quais a parte se encontra em posição de vulnerabilidade processual ou impossibilidade de exercer adequadamente sua defesa. Nos termos do artigo 72, inciso II, da Lei 13.105/15, Código de Processo Civil, o juiz nomeará curador especial ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado. Dessa forma, é incorreta a afirmação de que o réu revel citado com hora certa não fará jus à nomeação de curador especial, pois a própria lei prevê expressamente essa hipótese. Ademais, o artigo 72, inciso I, da Lei 13.105/15 determina a nomeação de curador especial ao incapaz quando seus interesses colidirem com os de seu representante legal. Por sua vez, o artigo 341, parágrafo único, da Lei 13.105/15 afasta a incidência do ônus da impugnação especificada dos fatos em relação ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial. Ainda, a Súmula 196 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que ao executado revel citado por edital ou por hora certa deve ser nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos à execução. Assim, a legislação processual civil expressamente assegura a nomeação de curador especial ao réu revel citado com hora certa, tornando incorreta a assertiva que nega essa providência.

Art. 72 - O juiz nomeará curador especial ao:

I - incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade;

II - réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado.”

Art. 341 - Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:

I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;

III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.

Súmula 196 do STJ

Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos.

Exame: OAB EXAME XI - Data da prova: 08-2013 - Questão na prova: 58 - Ramo: Direito Processual Civil - Tema: Da Função Jurisdicional - Organizadora: FGV
58

Os critérios relativos de fixação de competência podem ser alterados pela ocorrência de alguns fenômenos processuais. Uma das situações que pode levar à modificação da competência, quando fixada com base em critérios relativos, é a ocorrência da chamada continência. Assinale a alternativa que descreve, corretamente, continência.

Fundamentação:

A continência é instituto processual que pode ensejar a modificação da competência com o objetivo de evitar decisões contraditórias e promover a economia processual. Nos termos do artigo 56 da Lei 13.105/15, o Código de Processo Civil, dá-se a continência entre duas ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abranger o das demais. Trata-se de situação distinta da conexão, prevista no artigo 55 da Lei 13.105/15, que ocorre quando as ações possuem em comum o pedido ou a causa de pedir. Também não se confunde com a litispendência, caracterizada pela repetição de ação anteriormente ajuizada, conforme dispõe o artigo 337, parágrafo 1º, da Lei 13.105/15, sendo que uma ação é idêntica à outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, nos termos do artigo 337, parágrafo 2º, da Lei 13.105/15. Assim, a continência pressupõe identidade de partes e de causa de pedir, diferenciando-se pela maior amplitude do pedido formulado em uma das demandas, que engloba o pedido formulado na outra.

Art. 55 - Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.

§ 1º - Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.

§ 2º - Aplica-se o disposto no caput:

I - à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico;

II - às execuções fundadas no mesmo título executivo.

§ 3º - Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.”

Art. 56 - Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais.

Art. 57 - Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito, caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas.

Art. 337 - Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

I - inexistência ou nulidade da citação;

II - incompetência absoluta e relativa;

III - incorreção do valor da causa;

IV - inépcia da petição inicial;

V - perempção;

VI - litispendência;

VII - coisa julgada;

VIII - conexão;

IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

X - convenção de arbitragem;

XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual;

XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;

XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

§ 1º - Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º - Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º - Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

§ 4º - Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

§ 5º - Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo.

§ 6º - A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.”

Exame: OAB EXAME XI - Data da prova: 08-2013 - Questão na prova: 59 - Ramo: Direito Penal - Tema: Leis Penais Especiais - Organizadora: FGV
59

O Art. 33 da Lei n. 11.343/06 (Lei Antidrogas) diz: "Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa." Analisando o dispositivo acima, pode-se perceber que nele não estão inseridas as espécies de drogas não autorizadas ou que se encontram em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Dessa forma, é correto afirmar que se trata de uma norma penal

Fundamentação:

A norma penal em branco caracteriza-se pela necessidade de complementação de seu conteúdo por outro ato normativo, sem o qual não é possível a perfeita identificação da conduta proibida. No caso do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, a Lei Antidrogas, o legislador descreve diversas condutas relacionadas a drogas, mas não indica quais substâncias são consideradas drogas para fins penais, remetendo essa definição a ato normativo diverso. O próprio artigo 1º, parágrafo único, da Lei 11.343/06 estabelece que se consideram drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. Como a complementação da norma decorre de ato normativo editado por autoridade diversa daquela responsável pela elaboração da lei penal, trata-se de norma penal em branco heterogênea, também denominada norma penal em branco em sentido estrito. Nesse caso, a complementação é realizada por ato administrativo emanado da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, vinculada ao Poder Executivo Federal, responsável pela atualização das listas de substâncias entorpecentes e psicotrópicas sujeitas a controle especial. Assim, a definição das drogas abrangidas pelo tipo penal depende de complementação proveniente de fonte normativa distinta daquela que editou a lei penal incriminadora, caracterizando típica hipótese de norma penal em branco heterogênea.

rt. 1º - Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Art. 33 - Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2º - Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3º - Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no artigo 28.

Exame: OAB EXAME XI - Data da prova: 08-2013 - Questão na prova: 60 - Ramo: Direito Penal - Tema: Da Imputabilidade Penal - Organizadora: FGV
60

Para aferição da inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, assinale a alternativa que indica o critério adotado pelo Código Penal vigente.

Fundamentação:

O Código Penal brasileiro adotou, como regra para a aferição da inimputabilidade decorrente de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o critério biopsicológico. De acordo com o artigo 26, caput, do Decreto-Lei 2.848/40, o Código Penal, não basta a mera existência de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado para que seja reconhecida a inimputabilidade penal. É necessário, cumulativamente, que, ao tempo da ação ou da omissão, o agente fosse inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Assim, o ordenamento jurídico exige a presença concomitante de um elemento biológico, consistente na existência da enfermidade ou deficiência mental, e de um elemento psicológico, consistente na incapacidade de compreensão ou autodeterminação no momento da prática da conduta. Dessa forma, a inimputabilidade penal não decorre automaticamente do diagnóstico médico, mas da efetiva repercussão da condição mental sobre a capacidade de entendimento e autodeterminação do agente no instante da infração penal, razão pela qual o Código Penal consagrou o critério biopsicológico.

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.